공범론에서 상급자의 형사책임 강화 방안
Study on the method of enhancing criminal liability of superiors in complicity law
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초록
우리 형법은 제34조 제2항을 통해 공범 부분에서 상급자의 책임에 관해 규율하고 있는 규정을 두고 있지만, 지금까지 판례는 제34조 제2항을 적용하지 않고 있다. 이러한 판례의 태도는 한편으로는 제34조를 해석함에 있어서 발생하는 어려움을 피하고자 하는데 그 이유가 있고, 다른 한편으로는 제34조에 대한 학설의 비판을 어느 정도 반영한 것으로 보인다. 학계에서는 ‘현행 제34조는 공범부분의 다른 규정들과 조화되기 어려운 점이 있기에 제34조 제2항은 삭제하는 것이 적절하다’ 견해가 제시되고 있다. 그러나 필자는 이 글을 통해 제34조는 ‘행위자가 다른 사람을 이용하여 범죄를 범한 사례’에서 사안의 유형을 세분화하여 사안별로 보다 더 행위의 불법성과 행위자에 대한 비난가능성을 적절히 포착하여 책임주의에 합치하는 형벌을 행위자에게 부과하는 방향으로 범죄가담형태를 규율하고자 노력한 우리 형법 입법자의 노력의 산물이고, 제34조를 통해 우리 입법자는 독일식 범죄가담형태 규율체계가 아니라 우리만의 독자적인 범죄가담형태 규율체계를 발전시켰다는 것을 밝히고자 한다. 그리고 역사적 해석에 의하더라도 제34조 제2항은 이른바 ‘특수간접정범’뿐만 아니라 특수교사・방조범에도 적용되는 것으로 이해될 여지가 있고, 제34조의 체계적 해석을 강조하면 이렇게 이해하는 것이 34조를 형법의 다른 규정들과 조화롭게 해석하고, 제34조에서 나타나는 우리 입법자의 의사를 존중하는 것임을 명확히 하고자 한다. 이를 통해 결론으로, 특수간접정범뿐만 아니라, 상급자인 ‘정범 배후의 정범’ 그리고 상급자가 하급자의 업무 관련 범죄를 하급자와의 의사연락 없이 작위 또는 부작위로 방조한 경우 그러한 상급자에게는 제34조 제2항을 적용하여 현재 판례에 의할 때 적용되는 처단형보다 높은 처단형 즉, 제34조 제2항에서 규정하고 있는 처단형을 적용하는 것이 타당하다는 결론을 제시하고자 한다.
Abstract
It is expressly stipulated in the Article 34(2) of the Korean Criminal Code in the following way: “Article 34 (Principal through Innocent Human Agent and Aggravation of Punishment for Particular Instigation or Aiding and Abetting) ② A person who causes the results envisaged in the preceding paragraph by instigating or aiding and abetting another person who is under his/her control and supervision, shall be punished by increasing one half of the maximum term or maximum amount of penalty provided for the principal in the case of instigating, and with the penalty provided for the principal in the case of aiding and abetting.” However, our court doesn't apply this provision. It is addressed in this article whether punishing a superior severely by applying Articel 34, Section 2 actively can be concordant with other provisions in the chapter of complicity of the Code and Article 5 of the Act on Punishment, ect of Crimes under Jurisdiction of the International Criminal Court. The author of this article suggests that the Article 34 of the Korean Criminal Code is more outstanding than the Article 25 of the German Criminal Code because that Code divides cases of committing a crime by another person in several categories and attributes proper punishment to a mastermind.
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