간접정범의 본질과 성립범위에 대한 고찰
A Study on the Nature of Indirect Principal and the Conditions for Establishing Indirect Principal
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초록
이 글은 형법 제34조가 규정하는 간접정범의 본질을 규명한 후에, 그에 맞추어 간접정범의 성립범위에 관한 법리를 정리하고 있다. 주지하는 바와 같이, 간접정범의 본질에 관한 논의는 우리 형법학의 가장 시끄러운 분야 중의 하나이다. 정범설과 공범설이 대립하며, 여러 유형의 절충설도 제시되고 있다. 이 글은 각 견해의 핵심 내용을 정리·검토한 후, 형법 제34조가 규정하는 간접정범의 본질을 ‘유사정범(類似正犯)’으로 설정하자고 제안한다. 정범의 테두리 안에 포함하지만, 정통적인 정범보다는 오히려 공범과 친한 범행(공범의 보완)이라는 의미이다. 형법 제34조의 제1항뿐 아니라 제2항도 마찬가지임을 이 글은 밝히고 있다. 여기까지가 이 글의 전반부이다. 이 글의 후반부는간접정범의 성립범위에 관한 법리를 정돈하는 작업에 주어져 있다. 물론 간접정범의 본질을 ‘유사정범’으로 파악함을 전제로 성립범위에 관한 법리를 검토한다. 그래서 이 글은 ‘정범 우위의 원칙’ 및 ‘의사지배론’의 법리와 이별하고, ‘극단적 종속형식’을 바탕으로 공범의 처벌 공백을 메우기 위한 법리와 손을 잡는다. 그러면서 형법 제34조 제1항의 성립요건 중 ①피이용자의 범위(처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는자) 및 ②이용자의 행위와 의사(교사 또는 방조)가 어떻게 정돈되어야 하는지 설명하였고, 형법 제34조 제2항의 성립요건 중 ③추가적 요건(지휘·감독의 관계)의 의미도 정리하였다. 이를 통해 우리 형법학의 가장 난해한 분야의 하나인 간접정범론의 엉클어진 실타래를 풀어내는 일에 일조하는 것이 이 글의 바람이다.
Abstract
This article consists of two parts. In the first half, the nature of indirect principal(mittelbare Taeterschaft) is identified, and in the second half, the conditions for establishing indirect principal are explained. As is well known, the discussion of the nature of indirect principal is one of the most controversial fields of criminal law. The theory of principal offender and the theory of accomplice are opposed, and various types of compromise theories are presented. After examining each view, this article proposes to set the nature of the indirect principal as a ‘pseudo principal offender’. It means that the indirect principal is within the framework of the principal, but rather than the orthodox principal, a crime close to the accomplice. Next, this article proposes a theory regarding the conditions for establishing indirect principal, under the premise that the essence of indirect principal is regarded as pseudo principal offender. Specifically, among the conditions for establishment of Article 34, Paragraph 1 of the Criminal Act, ①the scope of intermediaries and ②acts of indirect principal are explained. Intermediaries are those who go unpunished or those who are punished for negligent offenses. The acts of an indirect principal are abetting or aiding. In addition, ③command and supervision among the conditions for establishment of Article 34, Paragraph 2 of the Criminal Act are also explained. Through this, it is the hope of this article to contribute to unraveling the tangled threads of indirect principal theory, one of the most difficult fields of criminal law.
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