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민법의 현대화와 민법에 사회적 공유 규정 두기

Modernization of the Korean Civil Code and The Ancient Futures

김영희
서울시립대학교 법학연구소 (Law Research Institute in University of Seoul)|2020.02|서울법학 (Seoul Law Review)|제27권 제4호|pp. 101-176|DOI 10.15821/slr.2020.27.4.004

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민법개정총유공동체커먼즈사회적 공유특수지역권현대적총유
주제분류법학

초록

한국 민법은 제302조에서 지역주민들의 토지 및 그 산출물에 대한 공동 수익권을 특수지역권이라는 명칭으로 규정하고 있다. 특수지역권은 한국 민법에만 존재하는 개념은 아니다. 독일 게르만법에 공동체적 토지소유권 내지 총유권으로 존재하였고, 영국 보통법에 커먼즈로 그리고 일본 민법에 입회권으로 현재에도 존재하는 개념이다. 한국 민법은 특수지역권의 구체적인 내용을 명문으로 규정하고 있다는 점에서 특별한 근대 민법이다. 한국 민법은 비법인사단의 총유도 규정하고 있어 특수지역권 관련 법리를 전개하기가 용이하기도 하다. 한국 민법이 이처럼 특수지역권 규정과 총유 규정을 두고 있는 것을 전근대적 요소로 보는 시각이 있다. 이와 같은 시각에 이유가 없지 않다. 대표적인 근대 민법이며, 한국 민법 제정 및 운용에 큰 영향을 미치고 있는 독일 민법이 특수지역권적 권리 규정도 총유 규정도 두고 있지 않다. 독일 입법자들이 민법에 특수지역권적 권리 규정이나 총유 규정을 두지 않은 것은 근대 자본주의와 시장주의를 배경으로 민법을 제정하였기 때문이다. 사적소유권 중심의 개인주의적 민법을 제정하기를 원하였으므로, 공동체 색채를 가지는 특수지역권적 권리 규정이나 총유 규정이 독일 민법 안으로 들어오는 것을 막았던 것이다. 이와 같은 독일 입법자들의 태도에 우호적인 시각을 가지고 있으면, 한국 민법상 특수지역권 규정과 총유 규정을 전근대적 요소로 평가할 수 있다. 이와 같은 평가 아래 한국의 민법개정위원들은 2013년에 특수지역권 규정과 총유 규정을 삭제 대상으로 검토하였다. 그러나 한국 민법에서 특수지역권 규정과 총유 규정을 삭제하는 것이 과연 시대 변화를 적절히 반영하는 민법개정인지 재고해 볼 필요가 있다. 20세기 후반부터 토지소유권의 근대적 배타성을 폐기하고, 토지의 사유와 토지의 사회적 이용 사이에 조화를 추구하는 운동이 세계적으로 확대되고 있기 때문이다. 이와 같은 시대 변화의 맥락에서 한국은 민법 제302조 특수지역권 규정에 새로운 역할을 부여할 수 있을 것이다. 제302조 특수지역권 규정을 사회적 공유 규정 내지 커먼즈 규정으로 삼자는 것이다. 제275조 총유 규정에도 새로운 역할을 부여할 수 있을 것이다. 제275조 총유 규정을 다양한 사회공동체들을 민법 안으로 들여 놓는 매개 규정으로 삼자는 것이다.

Abstract

The Korean civil code article 302 [Special Servitude] specifies that the inhabitants of a certain area, as a collective body, are entitled to have the rights to take grass or trees, to catch wild animals, to take earth and sand, to rear live-stock, or to take various profits from the land of the area owned by another person. The rights are a kind of customary right recognized by most communities or societies before the era of the complete privatizations of landownership. As these sorts of rights, there are ‘the Special servitude right’ under the Korean law, ‘the Iphoegwon’ under the Japanese law, ‘the Collective and divided ownership’ under the German law, ‘the Commons’ under the British common law, and so on. Among them, the commons is the globally used name. Most of the rights, however, have been denied or revoked by modern lawmakers who brought individualism, liberalism, and marketeerism into the civil codes. Yet Korea and Japan put and keep the provisions of the rights into their civil codes. In the meanwhile, in 2013, the lawmakers of Korea announced that they planed to the delete the article 302 of the civil code. The plan of deletion was suspended, but it is expected that the plan will be reactivated during the next revision process. The author argues that the lawmakers of Korea should be careful about deleting the article 302, because the revision of the civil code should be carried out according to the social change. Today, the concept of commons is not losing, on the contrary gaining much social favor in Korea. People think that the idea of commons which based on human dignity and equality would act as a proper antidote against predatory capitalism which based on the notion of exclusive private ownership. Accordingly, the author proposes to preserve, repair, and reuse the article 302 for the ancient future of the Korean society.

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