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논문

위계에 의한 간음죄의 입법론에 관한 고찰

A Study on the Theory of Legislation of Rape by Fraud

김종구
한국형사법학회 (The Korean Criminal Law Association)|2021.12|형사법연구 (Journal of Criminal Law)|제33권 제4호|pp. 174-210|DOI 10.21795/kcla.2021.33.4.174

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비범죄화간통죄DecriminalizationAdultery혼인빙자간음죄성적 자율성위계에 의한 간음죄Rape by FraudSexual AutonomySeduction기망에 의한 강간죄
주제분류법학

초록

전통적으로 강간죄 등 성범죄는 여성의 정조를 보호법익으로 하며, 물리적 폭력을 수단으로 하는 폭력범죄로 이해되었다. 따라서 위계 또는 기망을 수단으로 하는 강간(rape by fraud)은 원칙적으로 인정되지 않았다. 그러나 성범죄법의 발전에 따라 성적 자율성(sexual autonomy)이 성범죄의 보호법익이자 헌법상 개인의 기본권의 하나로 인식되면서 성적 자율성의 침해를 근거로 위계에 의한 간음을 처벌해야 한다는 주장이 제기된다. 미국의 일부 주와 영미권 국가 및 이스라엘 등에서는 성적 자율성의 침해를 근거로, 입법례에 따라 차이는 있지만, 기망에 의한 강간을 처벌하고 있다. 우리의 경우 형법상 혼인빙자간음죄가 폐지되면서 일반성인 상대의 위계에 의한 간음도 전면적으로 비범죄화되었다. 그러나, 혼인빙자간음은 위계의 한 유형에 불과한데 혼인빙자간음죄의 위헌결정으로 일반적인 위계에 의한 간음까지 폐지한 것은 타당하지 않다. 일반성인 대상 위계에 의한 간음을 유형화하여 가벌성이 있다고 판단되는 경우 형사처벌 대상으로 해야 할 것이다. 구체적인 방법으로는 행위자의 죄책(culpability)의 정도와 피해자에 대한 해악(harm)의 정도를 고려하여 유형별로 범죄화를 판단하는 것이 합리적이라 생각된다. 이러한 기준에 따르면, 배우자 등을 가장한 경우와 의학적 치료를 가장한 경우 등 성행위의 본질이나 목적을 기망한 경우는 원칙적으로 처벌대상으로 보아야 할 것이나, 나이, 성별, 인종, 생식능력, 직업, 재산정도 등을 속인 경우나, 거짓으로 대가를 약속한 경우 등은 가벌성이 없는 것으로 보아야 할 것이다. 종래 혼인빙자간음죄와 간통죄에 대해서는 비범죄화와 관련하여 충분한 논의가 있었으나, 일반 성인 상대 위계에 의한 간음죄에 대하여는 거의 논의가 없었다. 추후 성적 자율성의 개념을 중심으로 한 성범죄법의 변화와 외국의 입법례를 참조하면서 일반성인 상대 위계에 의한 간음죄의 입법론이 적극적으로 논의될 필요가 있다고 판단된다.

Abstract

Traditionally, sexual crimes such as rape have been understood as violent crimes using physical violence as a means of protecting women's chastity. Therefore, in principle, rape by fraud was not recognized as a crime. However, with the development of the sexual criminal law, sexual autonomy was recognized as one of the basic rights of individuals under the Constitution. Therefore, it is argued that sex by fraud should be punished on the basis of violation of sexual autonomy. Some states in the United States, British-American countries, and Israel punish rape by deception on the basis of violation of sexual autonomy. As the crime of rape by the pretext of marriage was abolished, rape by deception was also completely decriminalized. The crime of rape by the pretext of marriage is just one type of rape by deception, and it can’t be justified to abolish all types of rape by deception. Rape by deception should be classified to be subject to criminal punishment. It seems reasonable to decide criminalization of rape by deceptoin by considering the degree of culpability of the perpetrator and the degree of harm to the victim. In principle, cases where the nature or purpose of sexual activity is deceived, such as spousal impersonation or medical misrepresentation, should be criminalized. However, cheating on age, gender, race, fertility, occupation, wealth, etc. schould be decriminalized. The adultery and the crime of rape by the pretext of marriage have been sufficiently discussed in relation to decriminalization. However, there has been little discussion about the rape by deception. In the future, it will be necessary to actively develop the legislative theory of the crime of rape by deception. For such a discussion, changes in the sexual criminal law focusing on the concept of sexual autonomy and reference to foreign legislative examples will be needed.

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