예비적⋅선택적 공동소송에 관한 재론
Reconsidering Preliminary and Alternative Joint Litigation in Korean Civil Procedure
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초록
이 글에서는 우리나라의 예비적⋅선택적 공동소송에 관하여 살펴보았다. 이 제도가 일본의 동시심 판신청 소송의 도입 과정을 참고한 결과임은 분명하나 초창기의 반대론과는 달리 우리나라에 어느 정 도 정착되어 있는 것으로 보인다. 다만 일본의 동시심판신청 소송에서는 다음과 같은 시사점을 도출할 수 있었다. 첫째 일본의 경우에는 법률상 양립불가능성에 대한 해석론을 넓히고 있지 않다. 둘째 원고 만이 신청을 할 수 있는 구조이기 때문에 병합의 구조가 우리나라보다 단순하다. 합일확정이 요청되지 않고 있기 때문에 원고가 일부 당사자에게 항소를 하면 승소를 할 수 있었던 사안임에도 양 측에 대하 여 모두 패소할 위험성을 가지고 있다. 그 점에서 우리나라의 합일확정 요구는 진일보한 입법으로 평 가할 수 있다. 일본에서는 해석론은 물론 하급심으로도 주관적⋅예비적 병합을 필요로 하고 있기 때 문이다. 셋째 일본은 동시심판신청의 시점을 명문으로 항소심 구두변론종결시점으로 명확히 하고 있 어서 우리나라의 해석론에 도움을 줄 것으로 보인다. 이를 바탕으로 우리나라에 주는 해석론과 입법론을 정리하면 다음과 같다. 예비적⋅선택적 공동소 송의 본질은 통상공동소송으로 봄이 타당하다. 애초에 주관적⋅예비적 병합은 실체법상 양립할 수 없는 청구를 해결하기 위한 장치이므로 필수적 공동소송과 같이 관리처분권이 공동으로 귀속하는 형태 의 소송이 아니다. 입법목적을 달성하기 위하여 필수적 공동소송 규정을 준용하는 것에 불과했다. 둘 째, 제70조 제1항 단서는 본문과의 관계로 볼 때 예외적인 상황에 해당하므로 제70조 제1항 본문이 넓게 적용되고 단서가 좁게 적용되는 결과를 초래하더라도 무리한 입법은 아니다. 이때 제70조 제1항 단서를 해석할 때 소송물의 처분을 기준으로 입법된 것이므로 자백을 여기에 포함시키는 것은 타당하 지 않다. 또한 피고의 인낙에 관하여 주위적 피고의 인낙은 원고의 청구가 모두 인용된 것이므로 나머 지 청구는 더 이상 소의 이익이 없다고 봄이 타당하고, 예비적 피고의 인낙으로 인하여 원고의 청구가 어느 정도 보장을 받았으나 원래 원고가 청구한 소송물이 만족된 것은 아니기 때문에 원래 성질인 통상공동소송의 법리에 따라 소송계속 상태가 잔존한다. 이 경우 법원은 석명권을 행사하여 원고의 청구 를 정리함이 타당하다. 만약 두 청구 모두 승소판결이 나온다면 집행단계에서 저지하는 방법을 사용하여야 한다. 셋째 예비적⋅선택적 공동소송의 청구의 법률상 양립불가능성 개념을 판례는 넓게 해석하 고 있는데 이것이 입법정책적으로 타당한지는 별론으로 하더라도 법문언으로만으로는 취약한 점이 있으므로 향후 입법적인 보완이 필요하다고 보인다.
Abstract
This article reexamines the institution of preliminary and selective co-litigation under Korean civil procedure. Although its introduction was clearly influenced by Japan’s system of simultaneous adjudication action(同時審判申請訴訟), the Korean version has become relatively well established, contrary to initial opposition at the time of its enactment. Several implications can nonetheless be drawn from the Japanese model. First, Japanese jurisprudence does not adopt an expansive interpretation of legal incompatibility between claims; the scope of mutually exclusive substantive claims is more narrowly construed than in Korea. Second, because only the plaintiff may file a request for simultaneous adjudication action, the structure of joinder is simpler in Japan. Nevertheless, the absence of a requirement for uniform adjudication (合一確 定) creates a procedural risk: even when a plaintiff could prevail by appealing only against some defendants, both parties may still risk losing. In this respect, Korea’s legislative requirement of uniform adjudication represents a more advanced development, as Japan continues to require subjective–preliminary joinder even in lower court practice. Third, Japan explicitly defines the timing of a simultaneous adjudication request as the close of oral argument on appeal, a clear statutory formulation that may inform Korean interpretive approaches. Based on these observations, this study draws the following interpretive and legislative conclusions for Korean law. First, preliminary and selective co-litigation should fundamentally be regarded as an ordinary co-litigation. The subjective–preliminary joinder device was designed merely to resolve substantively incompatible claims and thus does not entail joint management or disposition rights as in indispensable co-litigation. The application of provisions on indispensable co-litigation serves only instrumental legislative purposes. Second, the proviso to Article 70(1) of the Korean Code of Civil Procedure should be construed narrowly as an exception to the main clause. Hence, broad application of the main provision and narrow application of the proviso are not unreasonable. Because the proviso concerns the disposition of the object of litigation, it should not be interpreted to include admission of facts (confession).Regarding recognition of claims by defendants, when the principal defendant admits the claim, all claims by the plaintiff are deemed granted, and any remaining claims lose standing. Conversely, if a subordinate defendant admits, the plaintiff’s claim is only partially secured, leaving the litigation pending under the principles of ordinary joinder; in such cases, the court should exercise its explanatory authority (釈明権) to clarify the plaintiff’s claims. If both claims are upheld, conflicts should be resolved at the enforcement stage. Third, the Korean courts have interpreted the concept of legal incompatibility in preliminary and selective co-litigation claims rather broadly. Although this may be justified as a matter of policy, the statutory text alone provides a weak foundation for such interpretation, suggesting that legislative refinement will be necessary in the future.