洞里의 당사자능력과 조선고등법원의 관습 선언

우리의 관습조사가 일본의 손을 거쳐 이루어진 데 대해서는, 그 파악이 정확했는지 따져볼 필요가 있다. 더구나 나름대로 파악된 관습을 재판 따위의 실무에서 채택할 때에도 변형될 가능성이 있다. 따라서 파악된 법관습이 실상을 제대로 반영하지 못한 경우뿐 아니라 재판에서 선언된 관습법이 조사된 관습과 괴리를 보이는 경우도 실제로 종종 나타난다. 이 때 왜곡의 문제가 제기되는 것은 당연하다. 여기서 다룬 동리의 권리능력을 포함한 당사자능력은 파악된 관습과도 다른 인식을 법원이 나타냈다는 점에서 특징이 있다. 이 경우는 왜곡의 문제가 더욱 심각하게 부각될 수도 있는 사안이다. 하지만 여기서는 당시의 법이론과 조선의 현실 사이의 이질성에서 생기는 측면에 치중하였다. 초기에 조선고등법원은 당시 민법상 법인이 될 수 없는 동리의 권리능력을 부정하여 재산 소유 관계도 동민 전체의 공유라는 구성을 했다. 하지만 동리가 엄연히 소송당사자가 되는 현실과 그 유용성을 체감하게 되자 관습법상의 법인으로 인정하지 않을 수 없었다. 이 과정을 보면, 조선고등법원의 판사들은 서구에서 형성된 법이론 중심으로 배운 법지식을, 전혀 다른 전통과 현실에 처한 조선 사회에 적용하려고 나름대로 고심해 보는 중에 새로운 법적 구성을 이뤄낸 것이라는 가설도 세워봄직하다.