동아시아 전통사회의 관습법 개념에 대한 비판적 검토 - 일본식민지 당국에 의한 관습조사를 중심으로 -
A Critical Study about the Concept of Pre-modern Customary law of East-Asian Countries
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초록
이 논문의 문제의식은 일본인들이 대한제국을 식민지로 경영하기 이전의 조선에 ‘서양중세와 서양근세의 민사관습법(civil customary law)’에 필적하는 실체가 존재하였다고 말할 수 있는가’ 하는 점을 법사학적 방법으로 규명하려는 데 있다. 이 논문에서는 위와 같은 문제의식을 갖고 있는 필자에게 시사를 주고 연구의욕을 자극한 국내외의 연구성과들을 소개(Ⅱ-1~3) 하고, 향후에 필자를 포함한 한국법사학계가 해명하여야 할 의문들과 관련과제들이 무엇인가를 탐색하는 기회로 삼고자 한다. 동아시아인들로 하여금 관습(custom), 관습법(Gewohnheitsrecht, customary law), 그리고 民習(popular practice)을 분명하게 구별하지 못하게 하는 원천이 되는 자료가 全國民事慣例類集(1875)․臺灣私法(1901~1917)․(朝鮮)慣習調査報告書(1906~1912)이다. 그러므로 Ⅲ-1~5에서는 全國民事慣例類集․臺灣私法․(朝鮮)慣習調査報告書 편찬자들(生田精, 岡松參太郞, 小田幹次郞)의 慣習․慣習法 개념에 대하여 비판적으로 검토한다. 결어(IV)에서는 이 논문의 결론을 요약하고 향후의 연구과제를 제시한다. 이 논문의 결론은 다음과 같다. 첫째, 한국을 포함한 동아시아 전역의 관습법 논의는 종래 서양중세의 관습법 개념을 정확하게 파악하지 못하고 매우 느슨하게 수용한 측면이 있다. 관습법 개념이 서구중세와 서구근세의 그것과 현격하게 달라 관습법 개념의 수용이라기보다는 관습법 개념의 변용에 가깝다. 향후의 한국법사학은 관습, 관습법 개념을 좀 더 엄밀하게 분석․정의한 뒤에 각자가 추구하고자 하는 대상을 포착하는 방향으로 나아가야 한다. 둘째, 19세기말과 20세기 전반에 기록된 동아시아의 풍부한 관습조사기록물들은 엄밀한 의미의 서양중세와 서양근세의 관습, 관습법에 해당하는 동아시아적 기능적 등가물이라고 믿기 어렵다. 셋째, 이런 판정이 그 기록들의 사료적 가치를 폄하하는 것은 결코 아니다. 대상의 성격을 솔직하게 인식하면 그 기록물들은 여전히 귀중한 가치를 지니고 있으며 미래의 언젠가에 중요한 자료로 활용될 가능성이 있는 기록물들이다. 그 기록물들을 인문과학적, 사회과학적으로 유용하게 활용할 방법을 찾아야 한다. 넷째, 국가권력이 동아시아적 습속, 풍속에 관한 조사기록을 서양중세, 서양근세적 의미의 관습, 관습법에 관한 조사기록으로 진지하게 믿고 민사법정책을 전개하였을 때 ‘법과 사회’에 어떤 영향이 초래되었을까 하는 점은 매우 흥미 깊은 별도의 연구주제이다. 그것들을 천착하여 심화․발전시키는 작업이 차후의 연구과제이다.
Abstract
In 1984, Japanese legal historian of traditional China, Shiga Shuzo, argued that “Reading Qing materials without any preconceptions in mind, one has the impression that customs seldom appear as a source of law.” In 2002, French legal historian of traditional China, Jérôme Bourgon, argued that “Law and Custom did not Merge into Civil Law under the Qing.” In 2007, comparative legal historian, MARIE SEONG-HAK KIM argued that “A number of Korean legal historians have argued that Choson Korea had a tradition of customary law and that it was suppressed and distorted by the Japanese during the colonial period. But a comparison of Korean custom with that in late medieval France, where the legal concept of customary law developed, reveals that custom as a judicial norm was absent in pre-modern Korea. The Korean customary law that has been postulated as a true source of private law in Korean historiography was the invention of the Japanese colonial jurists.”This article introduces the three above authors’ arguments in general and raises several questions of the assumptions of three official Japanese government’s reports of East-Asian countries(Japan, Taiwan, Korea) and finally proposes to reexamine the original Korean historical raw materials (law codes, court archives, handbooks for magistrates) carefully under the strict demarcation of custom, customs, civil customary law. This article concludes that the three above authors’ arguments are basically right.
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