직권남용과 블랙리스트
The Abuse of Authority and 'Blacklist'
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초록
논문은 최근 한국 사회에서 쟁점이 되고 있는 문화예술계 블랙리스트와 판사 블랙리스트 사태를 형법적 관점에서 다루고 있다. 여기의 핵심 논점은 국가기관이나 공무원이 위법한 블랙리스트를 작성·관리·실행한 경우 형법 제123조의 직권남용죄를 구성하는지 여부이다. 직권남용죄에서 ‘직권의 남용’은 불명확한 문언으로 그 의미가 지나치게 확대되어 형법의 보충성, 최후수단성을 위태롭게 할 우려가 있다. 이 논문은 직권남용죄의 제한해석을 위해 독일형법상 강요죄의 비난가능성조항의 해석과 관련하여 전개되고 있는 해석론, 즉 목적-수단관계를 고려하여 당벌적인 강요행위를 한정하려는 시도를 도입할 것을 주장한다. 직권남용의 당벌성을 목적-수단관계에서 판단한다면, 직권남용행위를 4가지 유형으로 분류할 수 있다. 실질상 정당한 목적-외형·형식상 정당한 수단 (① 유형), 실질상 부당한 목적-외형·형식상 정당한 수단 (② 유형), 실질상 정당한 목적-외형·형식상 위법·부당한 수단 (③ 유형), 실질상 부당한 목적-외형·형식상 위법·부당한 수단 (④ 유형)이 바로 그것이다. 목적과 수단이 모두 부당하거나 목적이 부당한 경우 직권남용행위의 당벌성이 인정될 수 있으나, 이 경우에도 ‘남용된 수단의 위법성, 법익형량, 현저성의 원칙, 관련성 결여의 원칙, 자율성 원칙 등’을 고려하여 직권남용행위의 당벌성을 최종적으로 판단하여야 한다. 이러한 이론에 입각하여 볼 때 문화예술계 블랙리스트의 작성 및 실행은 위법한 목적으로 작성되어 위법한 수단으로 실행되었기 때문에 직권남용죄가 성립한다. 한편, 판사 블랙리스트의 경우 위법한 목적으로 작성된 것은 분명하지만, 블랙리스트에 따른 불이익제공이 실행되지 않았다면, 형법 제123조의 직권남용죄를 ‘결과범’으로 이해하고 있는 대법원 판례의 입장에 따를 때에는 동죄를 구성하지 않는다.
Abstract
This paper deals with ‘the cultural artist blacklist’ and ‘judge blacklist’ controversy that have been controversial in Korean society from a legal point of view. The key point here is whether Crime of abuse of authority of Article 123 of the Criminal Code is constituted when a state agency or public official creates, manages and implements an illegal blacklist. The legal regulations in the abuse of authority is unclear, and its significance is excessively expanded, which may jeopardize ‘the complementarity’ and ‘the last instrumentality’ of the criminal law. This paper argues for introducing the attempt to limit the tacit coercion in consideration of the interpretation theory which is developed in relation to the interpretation of the condemnation clause of the criminal offense in German penal code . If we judge the ‘Strafwürdigkeit’ of abuse of authority by object - means relation, we can classify these into 4 types : the legitimate purpose in substance - the legitimate means in appearance and form (① type), the unjustifiable purpose in substance – the illegitimate means in appearance and form (② type), the legitimate purpose in substance – the illegitimate means in appearance and form (③ type), the unjustifiable purpose in substance –the illegitimate means in appearance and form (④ type). If the purpose and means are both unfair or unjustifiable, and the means are unfair or unjustifiable, the abuse of authority may be recognized. However, in this case, 'the illegality of abused means, weighing the legal profit and loss, the principle of salience, the principle of lack of relevance and the principle of autonomy' shall be considered before the final judgment about the abuse of authority . Based on these theories, the drafting and execution of ‘the cultural artist blacklist’ has been made for illegal purposes and executed by illegal means. Therefore, the offense of abuse of authority is established. On the other hand, ‘judges' blacklists’ are written for illegitimate purpose, but if the blacklisting is not implemented, the offense of abuse of power under Article 123 of the Criminal Code is not established.
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