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상해 및 폭행의 죄 입법 체계 -‘대법원 2018도5475 전원합의체 판결’과 관련하여

A Study on Crimes of Inflicting Bodily Injury and Violence -Pertaining to ‘Supreme Court 2018Do5475 en banc Decision’

조인현
사법발전재단|2021.12|사법 (JURIS)|제1권 제58호|pp. 371-410|DOI 10.22825/juris.2021.1.58.011

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일본개정형법가안violence상해 및 폭행죄특수상해죄 미수처단형감경형독일형법the crimes of bodily injuryAttemptsKorean Criminal Actthe Revision Draft of Japanese Criminal Code.

초록

일본개정형법가안(이하 ‘가안’이라 한다) 연구는 역사적, 연혁적 해석방법론에 의거하여 우리 형법의 이유서를 확인하여 나가는 의미를 지니고 있다. 우리형법 찾기라는 명제는 형법의 공동체 보호 임무를 수행하기 위하여 필요하다고 생각되는데, 바로 이러한 측면에서 보더라도 가안 연구는 중요한 의의를 지니고 있는 것이라고 생각된다. 이러한 연구동향에 즈음하여, 최근 대법원 전원합의체 판결에서 상해 및 폭행죄와 관련하여 처단형의 하한을 임의적으로 낮추어 해석될 수 있을지에 대하여 견해가 대립되었다. 판결 논지에서 다수의견은 미수범 감경여부에 대해 이를 법관재량으로 판단한다는 것이다. 이에 대해 판례의 소수의견은, 처단형의 하한에 대해 필요적 감경론을 주장하였다. 이에 따라, 필자는 형법 각칙상 상해 및 폭행죄의 입법 형식을 역사적 해석방법론의 관점으로부터 접근해 볼 필요성을 느끼게 되었다. 그리하여 상해죄 및 폭행죄 결의과정과 입법자 의도가 연구되었고, 제정형법 이후 보완된 특수상해죄의 도입 경위도 고찰되었다. 우리 형법의 제정과 공포 이후 폭행죄는 상해죄로부터 분리되고, 상해죄는 보통 상해, 중한 상해, 경한 상해로 구분되었다. 구(舊) 형법에서 상해죄는 폭행죄의 결과적 가중범으로 해석되었다. 제정형법의 상해죄는 가안을 참고하여 입법되었다. 가안은 독일제국 형법을 보완하기 위하여 입안되었던 독일형법초안의 영향을 받았다. 제정형법 이후 상해 행위에 대해 엄격하게 대처해 온 것이 우리 형법의 입법상 특징이었다. 본고에서는 특수상해 미수범의 처단형 산정과 관련하여 상해죄 입법 형식이 우리에게 시사하여 주는 의미가 제시되었다.

Abstract

The provisions of the chapter 25 of Korean Criminal Act involve not only the crimes of bodily injury but also those of violence. Our Criminal Act was influenced by the Revision Draft of Japanese Criminal Code, and the present articles of the chapter 25 are newly reformed. The types of crimes of bodily injury are classified into three criminal forms, that is, normal, aggravated and alleviated kind of bodily injuries. Moreover, the crimes of violence are separated from those of bodily injury. The article 257 comprises two kinds of bodily injuries upon another as normal and alleviated one. And the Article 258 regulates the criminal who inflicts bodily injury upon another, thereby endangering one’s life as a aggravated criminal form. Thereafter, the article for special bodiIy injury on another was legislated in 2016. This type of criminal is one who commits crime by carrying a dangerous weapon or by the threat of collective force. The summary of this study is as follows. Firstly, the author researches the legislative purport of provisions on injury crimes in the chapter 25 including the Revision Draft of Japanese Criminal Code concerning the crimes of bodily injury and violence. Secondly, during discussion on this subject, an argument is made like this. It is the most rational for Attempts to commit the crime of special bodily injury to be interpreted within the legislative purport for the articles of the Chapter 25. Lastly, the practices of applying both the crime of bodily injury and that of violence have been discussed. Thus, he also concluded that the legislative purport about the crimes of violence should be respected.

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