피해자의 승낙 규정의 입안(立案) 경위 - 일본개정형법가안의 심의와 관련하여 -
A study on Korean Penal Code §24 in view of the Japanese Draft for Revicing Criminal Act
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제정형법은 일본개정형법 가안과 달리 위법성 조각사유로서 제24조 피해자의 승낙을 도입하였다. 동법의 피해자의 승낙에 관한 규정은 독일 및 일본형법에도 도입되어 있지 아니하여 독창적이다. 그리하여 동법 제24조는 구성요건 해당성 있는 행위 유형들에 대해, 한국 사회의 현실에 적합하게 이를 다시 위법성 단계에서 위법성을 조각함으로써 위법행위의 정형을 축소하고 위법성을 제한한 입법기술이라고 일컬어진다. 필자는 피해자의 승낙 규정 도입 경위를 고찰하게 된 연구 목적을 다음과 같은 점에 두었다. 한편으로는 정확한 입법자 의도가 파악된다면 실무 해석은 형사 사건에 대해 확고한 기준 틀을 갖추게 될 것이다. 다른 한편으로는 장차 형법개정에 있어서 입법 방향이 바르게 설정될 수 있을 것이다. 그리하여, 본고에서 일본개정형법 가안의 입안 경위로서 예비초안의 축조 심의 과정이 집중적으로 다루어졌다. 이 과정에서 일본 가안 입안자는, 독일, 인도, 이탈리아 형법을 입안의 중요한 참고자료로 취급하였다. 특히, 피해자의 승낙 규정의 존치 여부에 대하여 논의되었던 예비초안 심의 과정이 고찰되었고, 기초위원회와 본위원회 최종안 결의 과정이 형사법제사적 관점으로부터 연구 검토되었다. 제정형법의 피해자의 승낙 조문 입법 경위에 있어서 입법자가 이탈리아 형법의 입법 형식을 채택하였던 사실이 다루어졌다. 제정형법에 피해자의 승낙 규정을 도입한 입법 결단의 특징은 다음과 같이 정리되었다. 독일과 일본에서는 총칙에 피해자의 승낙을 위법성 조각사유로 도입하지 아니하였다. 승낙행위에 대한 처벌 여부는 판례에 일임된다. 이 때문에 독일과 일본에서는 피해자의 승낙의 체계적 지위에 대한 견해가 다양하게 나뉘어진다. 이 점은 실무 해석에 부담 요인으로 작용할 것이라고 생각된다. 하지만, 제정형법상 피해자의 승낙은 위법성 조각사유의 하나로서 규정되어, 추정적 승낙이나 가정적 승낙 이론을 체계적, 종합적으로 포함할 수 있다.
Abstract
Our Penal Code Article 24 regulates the consent of victim as justification to crime. This article of Korean Criminal Act is known as a creative works and defined as follows. An act which infringes legal interests with the consent of a person who is authorized to dispose of such interests shall not be punishable except as otherwise provided by Acts. Such article of Korean Criminal Act couldn't be legislated in German or Japanese Penal Code. A model for the provision of the consent of victim originated from Italian Penal Code Article 50. While in Japan the consent of victim was seriously discussed in process of legislating the Japanese Draft for Revicing Criminal Act. Therefore in this article I have researched the legislative details to find how it came about. Moreover, the most important thing discussed in this article is the historical characteristics of consent of victim including ethical limitations of justification through consent. As a result, the consent of victim of Korean Criminal Act should be reasonably recognized as justification to crime. Firstly, the consent must be given freely and voluntarily. Secondly, in case of weighing legal interests the ethically prohibited motive may not be taken into account. otherwise the effectiveness of consent of victim would be misused by fraud and misunderstanding. Lastly, the consent of victim does not correspond to the behaviors that has nothing to do with the legally protected interests.
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