신종계약의 법적 규율
Legal regulation on the new type contract
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초록
근대민법기초자가 예상하지 못한 다양한 신종계약이 등장함에 따라 신종계약을 어떻게 규율하느냐가 계약법에서 중요한 과제가 되었다. 계약법의 기능을 어떻게 보느냐에 따라 신종계약의 법적 규율문제를 다루는 시각이 결정된다. 현재 계약자유는 법경제이념의 변천에 따라 지배의 도구가 아닌 동등화의 도구로서 그 기능변화가 요청되었고, 이제 사회법, 경제법 등 규제입법과 연결되고 있다. 특히 상품과 서비스의 다양화, 거래방식의 변화 소비자계약의 보편적 지위 획득 등은 계약법에도 새로운 입법을 촉구하거나 당사자의 의사탐구를 위한 해석을 요구하게 되었다. 한편으론 계약법의 쇠퇴기라고 하지만 새로운 계약유형의 등장은 계약법에 새로운 과제를 던져주고 있다. 계약법이 비록 임의법과 보충법으로서의 기능을 가지고 있다고 하더라도, 전형계약의 존재의의는 여전히 인정되며, 구체적인 계약의 내용을 명확하고 완전하게 만드는 기준을 제공하고 있다. 본고에서는 거래사회에 존재하는 여러 가지 유형의 계약에 대하여 입법론적, 해석론적 규율의 방법을 모색하였다. 또한 신종계약에 대한 비교법적 연구의 방법을 사용하였는데, 프랑스민법, 독일민법, 일본민법, 대만민법, 네덜란드민법, 중국계약법상 신종계약을 어떻게 규율하고 있는지 살펴보았다. 또한 판례에 나타난 신종계약의 유형과 내용을 소개하고 쟁점들에 대한 분석을 시도하였다. 특히 신종계약의 유형분류방법에 대한 기능적 접근론과 전형계약 관련성설, 분석적 유형론을 소개하고 검토하여 견해를 제시하였다. 신종계약의 입법적 규율 시 계약의 전형화와 유동성의 특색에 비추어 볼 때 신중히 하여야 한다. 비전형계약인 신종계약의 해석방법으로서 전형계약론과 혼합계약론을 소개하고 장단점을 살펴보았다. 결국 이러한 해석에서의 과제는 비전형계약 중에서 전형계약을 찾아내는 것이다. 또한 오늘날 대부분의 신종계약은 ‘약관에 의한 규제’로 귀착되고 있다는 점이다. 오늘날 등장하는 현대형 계약에서 계약당사자는 과거 전통형과 달리 대부분 사업자 또는 기업과 소비자이기 때문에 소비자계약의 특성을 지니고 있어서 그 법적 규율에 있어서 그 특성을 고려한 접근방법이 필요하다. 또한 오프라인거래 못지않게 온라인거래가 상당부분 차지하고 있으며 이러한 점에서 전자계약의 특성을 가지고 있다.
Abstract
Since the modern civil law has enacted, the development of capitalism and the advancement of science and technology have been accompanied by rapid changes in the connerce environment and the emergence of various new and complex contracts in terms of contents which its legislatures have never expected. Depending on how ones look at the function of the contract law, the method of dealing with the legal regulation of the new contract is determined. The freedom of contract in modern times has been requested to change its function as a tool of equalization, not a tool of domination according to the transition of legal and economic ideology, and now it is connected with regulatory legislation such as social law and economic law. Especially, the variety of goods and services and the change of trading style, and acquisition of universal status of consumer contracts have urged a new legislation in the contract law or demanded interpretation for the investigation of the parties' intention. On the other hand, although it is called the decline of the contract law, the emergence of a new contract type is giving a new challenge to the contract law. In this paper, the method of legislative and interpretational regulation was sought for various types of contracts in the trading society. In addition, I used a method of comparative legal study of new contracts, and examined how the French Civil Code, the German Civil Code, the Japanese Civil Code, the Taiwan Civil Code, the Dutch Civil Code, and the Chinese Contract Act regulate new type contracts. This paper also introduced the types and contents of the new contracts emerged in the case law and tried to analyze the issues. In particular, I introduced the functional approach theory, the typical contract relevance theory and the analytical typology and suggested my opinion. As to the legislation of new contracts, it should be taken seriously in view of the characteristics of the typicalization and the liquidity of contracts. As a method of interpreting the new contract, the non-typical contract, I introduced the typical contract theory and the mixed contract theory and examined pros and cons. In addition, most of the new contracts today are resulting in ‘regulated by the terms.’ In contemporary contracts, because parties of contract have characteristics of business owners or companies and consumers unlike traditional ones, they are consumer contracts. Therefore, it is necessary to take an approach considering its characteristics in its legal regulation. In addition, online transactions have increased as much as offline transactions, and thus have the characteristics of electronic contracts.
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