物権法の基本原則―不動産物権変動法制について―
물권법의 기본원칙 –부동산물권변동법제에 대하여-
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초록
日本では、現在、債権法について公式な改正作業が進められているが、物権法はその対象とされていない。おそらく、債権法改正が一段落すれば次には物権法の改正に取りかかるものと予想されるが、具体的な予定が決まるのはまだ先のことであろう。しかし、民法学者の間では、財産法全体、あるいは、家族法を含む民法全体の改正を積極的に検討する動きが数年前から活発化している。本稿は、そのような営為の成果を代表するものとして「民法改正研究会」による民法財産法編の改正案を取り上げ、その不動産物権変動に関する部分についてその内容を紹介し、検討を加えたものである。この研究会案は、不動産物権変動に関する従来のシステムの抜本的な改正提案を含んでいる。そのひとつは、副案としてではあるが、現行民法典の採用している意思主義・対抗要件主義の組み合わせから効力要件主義への転換をひとつの可能性として提示していることである。この提案は、従来の日本の物権変動の錯綜した状況を、その源を断つことによって大幅に解消し、公示の理想の達成に資することをめざすものであり、魅力的な提案であるが、すでに，１１０年以上蓄積されてきたさまざまな実務的工夫や理論的所産との断絶が避けられないことや、効力要件主義に転換しても実際上最も重要性を有する適用範囲の問題は別の形で対応を迫られざるをえないこと等に照らして、正案の選択した対抗要件主義を維持する方向が妥当であると考える。登記がなければ対抗できない第三者については、研究会案は、従来の判例・通説によって形成されて来た背信的悪意者排除法理を基本としつつ、単純悪意者排除まで進む可能性も残しているように解される。しかし、規定の文言が不明確であり、悪意と信義則との関係についての理解をかえって混乱させているように思われる。端的に悪意者排除の内容にすべきではないだろうか。日本では、不動産登記に公信力が認められていない点について、虚偽表示の無効を善意の第三者に対抗できないとする９４条２項の類推適用によって実質的にそれを補うことが判例によってなされており、学説もそれを追認している。研究会案は、それを踏まえて、登記に対する信頼保護の枠を越えて一般的な外観法理を認める規定を置くべきことを提案している。しかし、そのような汎用性の極めて高い信頼保護規定を持つことは、一般条項に近い機能をそれに担わせることになるが、信頼保護については、一定の場合に諸般の事情を考慮し明確な要件の下に例外的に認めるべきものであるという抑制的な姿勢が必要であろう。その点で、いろいろな未解決の問題点を含んでいる９４条２項の類推適用法理をそのような形で実定法化することには賛成できない。特質規定性に反するものであり、一般条項に近い特質に反し、また、ついては、すでに外観法理の一種となっている類推適用法理は意思表示規定とは切り離すべきであると考える点では研究会案と同じであるが、その方法は、一般的な信頼保護規範とするのではなく、帰責事由に配慮した不動産登記の公信力の規定を新設すべきではないかというのが私の考えである。
Abstract
현재 일본에서는 채권법에 대한 공식적인 개정작업이 진행되고 있는데, 물권법은 그 대상으로 되어 있지 않다. 아마 채권법 개정이 일단락지어지면 다음에는 물권법 개정에 착수할 것으로 예상되지만, 구체적인 예정이 정해지는 것은 아직 멀었다고 할 수 있다. 그러나 민법학자 사이에서는 물권법을 포함한 재산법 전반, 혹은 가족법까지 포함한 민법전체의 개정을 적극적으로 검토하는 움직임이 몇 년전부터 활발하게 진행되고 있다. 본 고는 그러한 운영 성과를 대표하는 것으로써 「민법개정연구회」에 의한 민법 재산법편의 개정안을 채택하여, 그 부동산물권변동에 관한 부분에 대하여 그 내용을 소개하고, 검토를 부가한 것이다. 이 연구회안은 부동산물권변동에 관한 종래의 시스템의 근본적인 개정제안을 포함하고 있다. 그 하나는 부수적인 안이지만, 현행 민법전이 채용하고 있는 의사주의 및 대항요건주의의 편성에서 효력요건주의에의 전환을 하나의 가능성으로 제시하고 있는 것이다. 이 제안은 종래 일본의 물권변동이 복잡하게 뒤섞인 상황을 그 근원을 차단하여 대폭적으로 해소하여, 공시를 이상적으로 달성하는데 도움이 되는 것을 목표로 하는 것으로 매력적인 제안이지만, 이미 110년 이상 축적되어온 여러 가지 실무적 공부나 이론적 소산과의 단절을 피할 수 없을 것이나, 효력요건주의로 전환하여도 실제 가장 중요성을 가지는 적용범위의 문제는 다른 형태로 대응하지 않을 수 없는 것 등에 비추어 보아, 정규안으로 선택된 대항요건주의를 유지하는 방향이 타당할 것이다. 등기가 없다면 대항할 수 없는 제3자에 대하여 연구회안은 종래의 판례・통설로 형성되어 온 배신적 악의자 배제 법리를 기본으로 하면서 단순 악의자 배제까지 나아갈 가능성도 남아있는 것으로 해결된다. 그러나 규정의 문언이 불명확하여, 악의와 신의칙의 관계에 대한 이해를 오히려 혼란스럽게 할 수도 있을 것으로 생각된다. 단적으로 악의자 배제의 내용을 통제하게 되는 것은 아닐까? 일본에서는 부동산등기에 공신력을 인정하지 않는 점에서 허위표시의 무효를 선의의 제3자에 대항할 수 없다는 제94조 제2항의 유추적용에 의하여 실질적으로 그것을 보충하는 것이 판례이고, 학설도 그것을 추인하고 있다. 연구회안은 그것을 근거로 하여 등기에 대한 신뢰보호의 틀을 초월하여 일반적인 외관법리를 인정할 수 있는 규정을 두어야 하는 것을 제안하고 있다. 그러나 그러한 범용성이 매우 높은 신뢰보호규정은 일반조항에 가까운 기능을 그것에 담보하는 것으로 되지만, 신뢰보호에 대해서는 일정의 경우에 제반 사정을 고려하여 명확한 요건의 아래에서 예외적으로 인정해야 한다는 억제적인 자세가 필요할 것이다. 그 점에서 여러 가지 미해결의 문제점을 포함하고 있는 제94조 제2항의 유추적용법리를 그러한 모습에서 실정법화하는 것은 찬성할 수 없다. 특질규정성에 반하는 것이고, 일반조항에 가까운 특질에 반하고, 또 이미 외관법리의 일종으로 된 유추적용법리는 의사표시규정과 분리해야 한다고 생각되는 점에서는 연구회안과 동일하지만, 그 방법은 일반적인 신뢰보호규범으로 하는 것은 아니고, 귀책사유를 배려한 부동산등기의 공신력의 규정을 신설해야 한다고 생각한다.