「등기가 실체관계에 부합하는 경우」에 관한 판례와 학설의 비판적 검토
「登記が實体關係に符合する場合」に關する判例と學說の批判的檢討
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초록
모든 부동산물권변동에 있어서 대항요건주의를 취하는 일본에서는, 부동산물권의 변동을 공시하는 등기는 모두 기존의 실체관계에 부합하여야 하며, 그렇지 않는 등기는 무효이다. 그러나, 부동산물권변동에 있어서 성립요건주의를 취하는 우리나라에서는, 訂正的 登記는 이미 존재하는 실체관계에 부합하여야 하고, 그렇지 않으면 그 등기는 무효이다. 그러나 창설적 등기의 경우에는, 등기를 함으로써 비로소 실체관계가 존재하므로, 등기가 이미 존재하는 실체관계에 부합하는 문제는 생기지 않는다. 이처럼 우리나라에서는, 등기가 기존의 실체관계에 부합하는 경우도 있고, 그렇지 않는 경우도 있다. 그런데, 우리나라의 판례와 학설은 등기가 기존의 실체관계에 부합하는가가 구체적으로 문제되는 경우에, 수긍하기 어려운 주장을 하는 경우가 많다(즉, 성립요건주의에 의하면, 부합하지 않음에도 불구하고 부합한다고 하는 경우가 많다). 그러나 이 경우에 대항요건주의에 의하면, 등기는 기존의 실체관계에 부합한다고 할 수 있다. 이 논문에서는, 등기가 실체관계에 부합하는가가 구체적으로 문제되는 경우에 관한 판례와 학설을 성립요건주의․대항요건주의에 따라 심도 있게 비판적으로 고찰하였다. 그리고 성립요건주의에 있어서는 등기가 실체관계에 부합하지 않음에도 불구하고 판례와 학설이 부합한다고 하여 부당한 경우에, 그에 대한 해결방안도 제시하였다. 즉, 이 경우에 물권적 의사표시 내지 물권적 합의가 있는가를 탐구하여, 있다면 그 내용에 등기가 부합하는가의 여부(즉, 등기가 물권적 의사표시 내지 물권적 합의의 내용과 부합하는가의 여부)를 검토하여야 한다. 그 검토의 결과, 부합한다고 인정되면 등기는 유효하여 물권변동이 일어난다고 하는 것이 타당하다. 바꾸어 말하면, 성립요건주의에 있어서는, 이 경우에는 등기가 기존의 실체관계에 부합하는가의 문제가 아니라, 등기가 기존의 물권적 의사표시 내지는 물권적 합의에 부합하는가의 문제로 해결하는 것이 타당하다.
Abstract
この論文では, 登記が実体関係に符合するのかが問題になる場合に関する判例と学説を成立要件主義․対抗要件主義によって批判的によく見た. その結果, この論文で検討された韓国の判例(「大法院 1978. 8. 22. 宣告 76 다 343 判決」, 「大法院 1995. 8. 22. 宣告 95 다 15575 判決」, 「大法院 2005. 9. 29. 宣告 2003 다 40651 判決; 大法院 1979. 7. 10. 宣告 79 다 847 判決」, 「大法院 1995. 12. 26. 宣告 94 다 44675 判決」, 「大法院 1967. 11. 24. 宣告 64 다 685 判決」, 「大法院 1996. 6. 11. 宣告 96 도 233 判決」, 「大法院 1982. 12. 14. 宣告 80 다 459 判決」, 「大法院 1980. 7. 22. 宣告 80 다 791 判決」, 「大法院 1980. 12. 9. 宣告 80 도 1323 判決」, 「大法院 1987. 3. 10. 宣告 86 도 864 判決」, 「大法院 1963. 10. 10. 宣告 63 다 583 判決」, 「大法院 2009. 12. 24. 宣告 2008 다 71858 判決」)と彼に関する学説たちは対抗要件主義によれば正当だが(すなわち, 問題になった事案たちで登記が実体関係に符合するが), 成立要件主義によれば納得しにくかった(すなわち, 登記が実体関係に符合しない). そして, 韓国の「大法院 1994. 6. 28. 宣告 93 다 55777 判決」は成立要件主義によれば妥当だ. しかし, 対抗要件主義によれば, 物権行為の時期に関する合体説によれば不当で分離説によれば妥当だ. また, 韓國の「大法院 2009. 12. 24. 宣告 2008 다 71858 判決」は 成立要件主義によれば 協議による分割では不当だが 裁判による分割では妥当で, 対抗要件主義によれば 協議による分割と 裁判による分割皆で妥当だ. 成立要件主義によればこのように判例と学説が不当な場合に, その是正方案は何か? 私見では, その各場合に物権的意思表示ないし物権的合意があるかを探求して, あったらその内容に登記が符合するか? すなわち, 物権的意思表示ないし物権的合意の内容と登記が合致するかを検討しなければならない. その検討の結果, 合致すると認められれば, 登記は有效で物権変動が起きると言うことが妥当だ. すなわち, 成立要件主義では, 登記が実体関係に合致するのかの問題ではなく, 登記が物権的意思表示ないし物権的合意に合致するのかの問題で解決するのが妥当だと思う. ところが, 韓国の「大法院 1995. 8. 22. 宣告 95 다 15575 判決」でもこんなに解決すると一つ, 物権行為無因性の認定可否によって理論の展開が違うようになる.
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