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한정위헌청구를 허용하는 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 결정에 대한 분석적 검토

Wird der Antrag auf die bedingte Verfassungswidrigerklärung zulassen?

허완중
대한변호사협회 (Korean Bar Associtaion)|2013|인권과 정의 (Human Right and Justice)|제436호|pp. 126-147|DOI 10.22999/hraj..436.201309.007

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헌법재판소한정위헌청구법원의 재판재판소원금지헌법재판VerfassungsgerichtVerfassungsgerichtsbarkeitAntrag auf die bedingte VerfassungswidrigerklärungAusschluss der Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungengerichtliche Entscheidung
주제분류법학

초록

한정위헌청구는 법률이나 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률이나 법률조항의 특정 해석 가능성이나 적용 가능성을 채택하거나 채택하지 아니하는 한 위헌이라는 취지의 청구를 말한다. 헌법재판소는 법률과 법률해석의 구별을 전제로 헌법재판소법 제68조 제2항은 헌법소원의심판대상을 ‘법률’에 한정하므로, 법률조항의 일부 해석내용이 위헌이라는 한정위헌청구는 원칙적으로부적법하다고 오랫동안 반복해서 선언하였다. 그러다가 비록 3명의 반대의견을 달기는 하였지만, 기나긴 진통 끝에 헌법재판소는 한정위헌청구가 적법하다고 판례를 변경하였다. 판례변경을 이끈 다수의견은 물론 판례변경을 반대하는 소수의견도 법률과 법률해석의 구별을 전제로 하는 기존 선례와는 다른논거를 제시하였다. 이러한 판례 변경은 옳은 방향인 것으로 보인다. 그러나 새로운 법정의견은 물론소수의견도 기존 선례에 따르지 않으면서도 기존 선례에 대한 언급 없이 자기 견해를 밝히는 데 그쳤다. 즉 기존 선례를 비판하는 내용이 없을 뿐 아니라 서로에 대한 평가와 검토도 찾아보기 어렵다. 게다가 각자 제시한 견해의 논증도 여러모로 문제점을 드러내는 것으로 보인다. 헌법재판소결정의 민주적 정당성은 헌법을 바탕으로 한 논증이 국민을 설득할 수 있는지에 따라 결정된다. 설득 가능성은 견해 자체의 합리적 논증을 바탕으로 한다. 하지만 법학에서 견해가 절대적으로 옳은 때는 매우 드물다. 즉 견해는 다른 견해와 비교를 통해서 상대적 타당성을 확보하는 것이 일반적이다. 따라서 헌법재판소결정의 설득 가능성도 자신의 견해 자체를 독립적으로 논증하는 것보다는 다른 견해를 검토하고 자기견해와 다른 견해를 비교함으로써 더 커질 수 있다. 이러한 점에서 새로운 법정의견은 좀 더 다듬어지고 논거가 보충될 필요가 있는 것으로 보인다. 이를 통해서만 새로운 법정의견은 확고한 선례로서 자리 잡을 수 있을 것이다.

Abstract

Der Antrag auf die bedingte Verfassungswidrigerklärung ist der Antrag auf die Verfassungswidrigerklärung der Gesetzesauslegung, nicht der Antrag auf die Verfassungswidrigerklärung des Gesetzes. Nach dem Südkoreanischen Verfassungsgericht wurde der Antrag auf die bedingte Verfassungswidrigerklärung lange dauernd wiederholt nicht zulassen, weil sich Gesetz und Gesetzesauslegung unterscheiden können und der Verfahrensgegenstand der Verfassungsbeschwerde gemäß § 68 Abs. 2 KVerfGG nur Gesetz ist. Obwohl die 3 Richter das Sondervotum abgeben, hat das Verfassungsgericht sein Präjudiz über den Antrag auf die bedingte Verfassungswidrigerklärung verändert. Diese Entscheidung des Verfassungsgerichts hat die neuen Beweisgründe vorgebraucht. Diese Änderung des Präjudizes ist richtig. Aber es hat nicht nur die Kritik, sondern auch die Abschätzung und die Überprüfung über das Präjudiz nicht in dieser Entscheidung des Verfassungsgerichts gegeben. Daneben hat die Beweisführung dieser Entscheidung des Verfassungsgerichts die viele Probleme. Die demokratische Legitimation der verfassungsgerichtlichen Entscheidung wird danach entschieden, dass die Beweisführung des Verfassungsgerichts auf Grund von der Verfassung das Volk überzeugen kann. In diesem Punkt muss die Beweisführung dieser Entscheidung der Verfassung verbessert werden und ihre Beweisgründe ergänzt werden. Nur durch diese Verbesserung und diese Ergänzung kann die neue Entscheidung des Verfassungsgerichts als das unerschütterliche Präjudiz anerkannt werden.

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