한국의 진보 사법학 20년의 회고
A Reflection on the Progressive Theories on Private Law advanced in the last 20 years in Korea
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초록
이 논문은 사회민주화와 경제민주화를 위한 진보 사법학의 20년을 회고하고 향후의 과제를 점검한다. 집약적인 논의를 위해 범위를 재산법에 한정하고 가족법은 논하지 않는다. 박홍규에 따르면, 식민지 민법은 근대소유제도를 도입하는 기능을 하였으며 해방후 제정된 한국 민법은 일본 민법과는 달리 해방법적 성격을 갖는다. 한국 민법이 일본 민법의 내용과 많은 점에서 같다고 해도 이미 농지개혁법이 시행된 상황에서 제정되었기 때문이다. 한국 민법을 개인적 자본주의를 극복하고 사회적 자본주의로 나아간 법질서의 일부로 평가하는 이 견해는, 진보적 사법학자들이 연구의 방향을 경제적 자유화가 아닌 경제적 민주화에 맞추어야 함을 일깨워 주었다. 1960년대 이후 통설의 지위를 누려 온 공공복리론을 비판하는 사적 자치론이 등장한 1990년대에 고영남은 한국 민법의 기본원리는 권리능력 평등의 원칙과 소유권보장의 원칙이며 이 중 권리능력 평등의 원칙은 발전시키고 소유권보장의 원칙은 지양해 나가야 함을 주장하였다. 민법전 개정이 논의되던 2000년에는, 이은희가 계약공정이 단순한 예외로서가 아니라 계약자유와 대등한 원리로서 권리능력 평등의 원칙 아래 포섭될 수 있음을 주장하였다. 나아가 이은희는 소외 집단의 이익을 보호하기 위해 국가가 사인간의 거래에 개입하는 주택임대차보호법과 이자제한법의 필요성을 적극 긍정하였다. 하지만 고영남은 주택임대차보호법이 국가의 주거보장의무를 사인에게 떠넘기는 법이라고 비판하였다. 이러한 견해 차이는 국가의 역할과 사법의 역할을 어디에서 구분할 것인가에 대한 견해 차이에서 비롯한다. 학교법인의 민주화에 관하여는 고영남과 제철웅이 크게 대립하고 있다. 이러한 대립은 학교법인의 정체성을 어디에서 찾을 것인가에 대한 견해 차이에서 비롯한다. 회사법인의 민주화에 관하여 계속적인 관심을 가져 온 이동승은 소유자적 회사관과 계약주의적 회사관을 비판하고 사회적 회사관을 주장하는 바, 그에 따르면 주식회사는 ‘주주의 출자를 기반으로 다양한 이해관계인이 참여하는 영리단체’이다. 이러한 주장은 학교법인에 관하여도 시사하는 바가 크다. 진보적 사법학이 지금까지 이룬 성과는 미미하지만 앞으로 더욱 정진하여 발전된 답을 찾아낼 수 있으리라 기대한다. 특히 사법학이 관련을 갖는 현실이 사회ㆍ경제현실인 만큼 사회학과 경제학의 학문적 성과를 습득하여 법학과 연관 짓는 노력을 경주해야 할 것이다.
Abstract
This article examines the historical developments of progressive theories on private law in Korea. Though family law is included in private law, this article does not deal with theories on family law. Japanese Civil Code was applied and it introduced modern property legal system in Korea under Japanese rule. Though Korean Civil Code enacted in 1960 was based on Japanese Civil Code, Hong-kyu Park distinguished Korean Civil Code from that of Japan in that Korean Civil Code was enacted in new times when Agricultural Land Reform Act had already been enacted. His evaluation of Korean Civil Code as a part of social capitalist legal system reminded progressive scholars of their mission to promote theories supporting social democracy and economic democracy in private law area. Since the Democratic Legal Studies Association was established, its Private Law Section has played an important role in progressive theories of private law in Korea. The section has only a small number of members but all members are striving to develop theories required for democratization of Korean society. Young-Nam Ko argued that the principles of ‘equality in civil right’ and of ‘absolute property ownership’ are superior principles in Korean Civil Code. He suggested progressive scholars to promote the former and diminish the latter. Dong-Seung Lee suggested a new definition of a corporation. A corporation was defined as a business entity participated by the variety of interest groups on the basis of shareholder’s investment. I hope progressive scholars on private law will be all successful in finding a way to a socially and economically democratic society.
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