비상상고의 근본목적과 전제사실 오인으로 인한 법령위반의 비상상고 적격성
The eligibility of violations of laws and regulations due to the misconception of premise for the Extraordinary Appeal
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초록
대법원은 전제사실 오인에 의한 법령위반은 형사소송법 제441조의 ‘심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않으므로 비상상고의 대상이 되지 않는다는 논지를 고수해 왔고, 이는 최근의 ‘형제복지원 비상상고 사건’에서도 그대로 유지되었다. 그러나 형사소송법 제441조는 법령위반의 원인을 묻지 않으므로, 전제사실 오인으로 인한 법령위반을 비상상고의 대상에서 제외하는 것은 지나친 축소해석이다. 비상상고는 법령의 적용·해석의 기계적 통일을 위한 것이 아니라, 법원이 과거에 행하였던 잘못된 법령적용 및 해석을 시인하고 바로잡기 위한 것으로 보아야 한다. 대법원은 특히 본 사건에서 내무부 훈령 제410호의 존재를 형법 제20조의 적용을 위한 전제사실로 보았는데, 이는 법의 해석과 적용이라는 규범적 작용을 단순한 사실로 오인한 것으로 타당하지 않다. 형법 제20조는 그 내용이 법령이나 업무, 기타 사회상규에 의해 보충되어야 할 백지규범이며, 따라서 정당행위라는 위법성조각사유는 그 보충규범과 결합해야만 비로소 성립될 수 있기 때문이다. 1989년 당시 헌법과 법률에 따르더라도 위 훈령은 위헌·위법일 수밖에 없으므로, 대법원은 본 사건의 비상상고를 인용하였어야 한다.
Abstract
The Supreme Court has maintained that violations of laws and regulations by misconception of premise do not constitute a “judgment violating laws and regulations” as the subject of the Extraordinary Appeal in Article 441 of the Criminal Procedure Act. However, it is an excessive restrictive interpretation to exclude violations of laws and regulations due to misunderstanding of premise from the interpretation of Article 441 of the Criminal Procedure Act. Article 441 of the Criminal Procedure Act does not ask the cause of the violation of laws. The Supreme Court saw the existence of Directive 410 of the Ministry of Home Affairs in the Extraordinary Appeal Case for Brotherhood Welfare Center as a premise for the application of Article 20 of the Criminal Act. But it is not valid because it mistook the normative effect of interpretation and application of the law as a simple fact. Article 20 of the Criminal Act is a blank norm that must be supplemented by laws, business or other social norms. Furthermore according to the Constitution and laws at the time in 1989, the Directive was unconstitutional and illegal.
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