본문 바로가기
KERD
논문KCI 등재

개인의 존엄과 이혼에 관한 비교법적 고찰 - 헌법 제10조와 제36조 제1항의 관점에서 본 대법원판례(2013므568)와 EU국가의 입법을 중심으로 -

Comparative Study on the Human Dignity & Divorce - Review the latest Supremecourt Case(2013Mu568) focusing on the European Legislations from the Viewpoint of Constitution of the Republic of Korea(§10 and §36①) -

박선영
유럽헌법학회|2016.04|유럽헌법연구|제20호|pp. 75-110

0

조회

0

다운로드

10

인용

0

참고문헌

키워드

유책주의행복추구권Marriage and Divorce혼인과 이혼개인의 존엄과 가치가족생활에서의 평등권Human Dignity & ValueRight to pursue one's HappinessEquality in the Family Lifefault based divorce system

초록

통계청에 따르면 2014년 우리나라 이혼건수는 약 11만 5천 5백 명으로 OECD 아시아 회원국 가운데 이혼율 1위를 기록했다. 2005년 이후 이혼율은 조금씩 줄어들고 있으나, 결혼을 원치 않는 非婚率과 晩婚率이 상승하면서 이혼율도 동반 하락하는 것일 뿐, 이혼이 실질적으로 줄어드는 것은 아니다. 이같은 사회현상은 20세기 후반 압축성장과 민주화가 동시에 진행되면서, 혼인과 이혼, 가족생활에 대한 인식이 급속히 변화하면서 생겨난 결과로 분석할 수 있지만, 헌법학적으로 보면 개인의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등에 대한 인식이 높아진 때문으로 해석할 수 있다. 이혼사유를 분석해도 결론은 마찬가지다. 2012년도의 이혼사유통계를 보면 성격차이 47.3%, 경제적 이유 12.8%, 배우자부정 7.6%, 가족 간 불화 6.5%, 정신적·육체적 학대 4.2%이다. 두 번째 이혼사유인 경제적 이유를 제외하고는 이혼의 80% 이상이 개인의 존엄과 가치, 행복추구권과 관련한 사유라는 것을 확인할 수 있다. 다시 말해 혼인이란, 전통적인 가족관계의 유지라고 하는 도덕적·수직적·유교적 가치추구에서 벗어나 사랑과 자유의사에 기초한 개인적 합의임을 인식하고, 혈연관계나 자녀에 대한 책임감보다는 개인의 존엄과 가치, 평등을 통해 행복을 추구해 가는 ‘수평적 공동체’라는 가치관으로 변모했음을 알 수 있다. 이같은 인식의 변화에도 불구하고 대법원은 1965년 ‘축첩한 남편의 이혼청구는 받아들일 수 없다’는 판결을 내린 이후 지금까지 50년 동안 유책배우자(the party at fault)의 이혼 청구를 지속적으로 기각해 왔다. ‘혼인을 깨뜨린 잘못이 있는 배우자는 이혼을 청구할 수 없다’는 이른바 ‘유책주의’ 기본원칙을 일관되게 유지하고 있는 것이다. 지난해 대법원은 기존의 유책주의 판례의 변경여부를 판단하기 위해 공개변론을 열고 전원합의체에 부의했지만, ‘파탄주의를 도입하는 것은 시기상조’라며 7대6으로 유책주의를 유지하는 판결을 내렸다. 본고에서는 헌법의 최고규범인 인간의 존엄과 가치, 행복추구권(제10조)이라는 관점에서 혼인의 실체가 없는 형식을 국가가 강요하는 이른바 ‘유책주의’가 우리 헌법 제36조가 보장하는 ‘혼인과 가족생활에 있어서의 개인의 존엄과 양성평등’에 부합하는지, 영국, 독일, 프랑스 등 주요 EU국가와의 비교법적 고찰을 통해 바람직한 입법개선책을 제시해 보고자 한다.

Abstract

According to Statistics Korea in 2015, last year's korean divorce rate hit the highest record among OECD countries in Asia. Superficially korean divorce rate has declined since 2005, but actually this does not indicate divorce rate declining, because a number of people who are not married has significantly gone up. Rapid growth and democracy movement in the late 20th century in Korea might have been a contributing factor to change of korean perception of Marriage and divorce·family life, but the biggest main cause is due to the self-awareness of Human Dignity·Equality·Right to pursue one's happiness like the concepts of Constitutional Value. The reason of divorce shows same result: according to the of Statics Korea, about 47.3 percent of the respondents replied that they want divorce because of difference in personality, 12.8% are economic reason, 7.6% are infidelity, 6.5% are discord, 4.2% are physical·psychological abuse ect.: this statics are demonstrating a fast-changing public perception toward marriage, over 80% are thinking that human dignity & happiness, equality are more important than the classic value of marriage. In spite of the change of values, Korea Supreme Court ruled last year in 2013Mu568, even though the conditions indicated in Korean Civil Law §840⑥ are satistifed and the marred couple has serious causes that make it difficult to continue the marriage, still the party at fault can't request a Judicial Divorce. The Supreme Court's Fault Based Divorce stance are continuing for 50 years from 1965, for a reason it's not ethical to let the person responsible for the damaging of the marriage to end it at his(her) own will. At last the Supreme Court does not allow the person at fault to file for divorce. This study review the case 2013Mu568 at the perspective of constitutional value(human dignity, right to pursue of one's happiness, equality in the family life) compare with British, Deutch, France legislations of EU countries, and suggest desirable improvement of a legal system from a practical viewpoint 'divorce should be not a sanction but a legal remedy'.(The End)

참고문헌 (98)

  1. 권계화, "우리나라 이혼율자료에 대한 특성분석", 여성연구논총, 26 (2011), 서울여자대학교여성연구소
  2. 곽배희, "한국사회의 이혼실태 및 원인에 관한 연구", 박사, 사회학, pp.2002
  3. 곽배희, "한국사회의 노년이혼 증가와 그 특성 - 장기간에 걸친 이혼결심, 이혼욕구 강렬하고 이혼사유도 구체적이며 직접적", 스트레스 硏究, 15(4), pp.321~324 (2007), 대한스트레스학회
  4. 김미경, "프랑스민법상 이혼 배우자에 대한 보상급부", 민사법학, 54(2), pp.111~144 (2011), 한국민사법학회
  5. 김상용, "이혼율 증가의 사회적 원인에 대한 법사회학적 고찰 : 한국과 독일에서의 이혼율 증가와 관련하여", 가족법연구, (10) (1996), 한국가족법학회
  6. 김상용, "이혼법의 역사적 전개", 法學論文集, 31(1), pp.131~160 (2007), 법학연구원
  7. 김은영, "실무연구 IX" (2003), 서울가정법원
  8. 김주수, "주석 민법(친족2)" (2010), 한국사법행정학회
  9. 이혼사유에 대한 회고와 전망 - 파탄주의 이혼제도: 유책의 계량화를 넘어 가치형량으로, 2013 전국 가사·소년법관 포럼결과보고서, "민유숙", 법원행정처, ~ (2013)
  10. 민의원 법제사법위원회, "民法案 審議綠 下卷" (1957), 대한민국 국회
  11. 민황기, "家族 共同體意識의 提高方案", 동서철학연구, (43), pp.347~366 (2007), 한국동서철학회[DOI]
  12. 박선영, "혼인·가족생활의 양성평등과 재산분할에 관한 小考 - 대판 2014. 7. 16. 2013므2250과 미국·독일·프랑스 입법을 중심으로 -", 유럽헌법연구, (17), pp.463~500 (2015), 유럽헌법학회
  13. 박성호, "유럽 이혼법 변화와 한국 이혼법의 개선방안", 박사, 민사법, pp.2010
  14. 법원행정처, "2015 사법연감" (2015), 법원행정처
  15. 외국사법제도연구(4) - 각국이 이혼제도-, "법원행정처", 법원행정처, ~ (2008)
  16. (사)한국헌법학회, , 박영사
  17. 안문희, "2004년 프랑스 이혼법 -이혼사유를 중심으로-", 민사법학, 63(1), pp.127~158 (2013), 한국민사법학회
  18. 오상진, "이혼원인에 있어서 유책주의와 파탄주의", 재판자료, 101 (2003), 법원행정처
  19. 이승미, "이혼사건의 국제재판관할권에 관한 소고 : 「EU의 Brüssel IIa 규칙」을 중심으로", 아주법학, 7(1), pp.165~198 (2013), 법학연구소[DOI]
  20. 이화숙, "이혼원인에 있어 유책주의와 파탄주의", 경원대 법학논총, (2) (1995), 경원대학교 법학연구소
  21. 이화숙, "1996년 영국의 개정 이혼법의 폐기와 프랑스의 이혼법 개정이 주는 시사점", 비교사법, 12(4), pp.263~301 (2005), 한국비교사법학회
  22. 이혜진, "유책배우자의 이혼청구에 대한 판례의 변화", 동아법학, (45), pp.225~261 (2009), 법학연구소
  23. 이희배, "유책배우자의 이혼소송청구가 신의칙·사회정의에 반하지 않는다는 사례", 법률신문 3823호, ~ (2010)
  24. 정현숙, "사회경제, 인구학적 요인과 이혼율과의 관계", 한국가정관리학회지, 26(1), pp.51~68 (2008), 한국가정관리학회
  25. 조미경, "독일법상의 이혼원인", 아세아여성법학, (4) (2001), 아세아여성법학연구소
  26. 조숙현, "'혼인을 계속하기 어려운 사유가 있을 때'에 관한 2010년 판례 경향", 젠더법학, 3(1)통권 : 5 (2011), 한국젠더법학회
  27. 차선자, "양성평등과 개인의 존업의 시각에서 본 가족법 -헌법과 가족법의 관계를 중심으로-", 아시아여성연구, 43(1), pp.149~180 (2004), 아시아여성연구소
  28. 최명수, "이혼재판에서 파탄주의로의 전환의 필요성에 관한 소고", 慶星法學, 20(2) (2011), 경성대학교 법학연구소
  29. 최상진, "이혼 사유(事由)의 사회적 구성: 사회적 통계와 언론보도 내용의 분석을 중심으로", 한국심리학회지:여성, 11(2), pp.227~244 (2006), 한국여성심리학회
  30. 한복룡, "전환기의 가족법과 파탄주의 이혼법의 탄생", 인권과 정의, (381), pp.6~21 (2008), 대한변호사협회
  31. 한복룡, "독일의 이혼법에 관한 연구", 비교사법, 14(3), pp.747~784 (2007), 한국비교사법학회
  32. 한봉희, "1976년 프랑스 개정이혼법 개요", 사법행정, 19(3) (1978), 한국사법행정학회
  33. 호정화, "비혼과 1인 가구 시대의 청년층 결혼 가치관 연구: 혼인 및 거주형태별 비교를 중심으로", 한국인구학, 37(4), pp.25~59 (2014), 한국인구학회
  34. Baarsma, A. N, "The Europeanisation of International Family Law" (2011), T.M.C. Asser Press
  35. Cretney, Stephe, "Family Law in the Twentieth Century: A History" (2005), Oxford University Press
  36. Desan, Suzanne, "Family, Gender, and Law in Early Modern France" (2012), Penn State University Press
  37. Doench, Holke-Leonie, "Mediation als kindgerechtes Verfahren" (2014), Peter Lang GmbH, Internationaler Verlag der Wissenschaften
  38. Gitschthaler, Edwin, "Familien-Mediation und Kinder" (2009), Manz'Sche Verlags
  39. Herring, Jonathan, "Family Law: Uk Edition" (2015), Pearson Education Limited
  40. Meder, Stephan, "Familienrecht, Von der Antike bis zur Gegenwart" (2013), UTB GmbH
  41. Münder, Johannes, "Familienrecht" (2013), UTB GmbH
  42. Norton, Caroline, "A Letter to the Queen on Lord Chancellor Cranworth's Marriage and Divorce Bill" (2010), Cambridge University Press
  43. Mihaela Robila, "Handbook of Family Policies Across the Globe", pp.137~154 (2014), Springer
  44. Mariken Lenaerts, "National Socialist Family Law: The Influence of National Socialism on Marriage and Divorce Law in Germany and the Netherlands" (2014), Brill Nijhoff
  45. Dr. jur. Jörg Schröck, "Familienrecht Ratgeber: Betreuungsunterhalt: Vereinbarkeit von Job & Kind - Ein Spannungsverhältnis" (2015), Amazon Kindle
  46. Pillebout, Jean-François, "La prestation compensatoire et le divorce" (2002), Litec
  47. Robila, Mihaela, "Handbook of Family Policies Across the Globe" (2014), Springer
  48. Scherpe, M, "European Family Law Volume III: Family Law in a European Perspective" (2016), Edward Elgar Publish
  49. Schlüter, Wilfried, "BGB-Familienrecht" (2012), Müller Jur.Vlg
  50. Stone, Lawrence, "Road to Divorce: England, 1530-1987" (1990), Oxford University Press
  51. Woods, R. Dorian, "Family Policy in Transformation: US and UK Policies" (2012), Palgrave Macmillan
  52. "헌재결 1997. 7. 16. 95헌가6 등 병합", ~ (1997)
  53. "헌재결 2002. 8. 29. 2001헌바82", ~ (2002)
  54. "헌재결 2015. 2. 26. 2011헌가31", ~ (2015)
  55. "대판 1965. 9. 21. 65므37", ~ (1965)
  56. "대판 1971. 3. 23. 71므41", ~ (1971)
  57. "대판 1982. 7. 13. 82므4", ~ (1982)
  58. "대판 1986. 3. 25. 85므85", ~ (1986)
  59. "대판 1987. 4. 14. 86므28", ~ (1987)
  60. "대판 1987. 9. 22. 97므8", ~ (1987)
  61. "대판 1990. 3. 27. 89므235", ~ (1990)
  62. "대판 1991. 1. 11. 90므552", ~ (1991)
  63. "대판 1994. 4. 14. 86므28", ~ (1994)
  64. "대판 1994. 5. 27. 94므130", ~ (1994)
  65. "대판 1997. 5. 16. 97므155", ~ (1997)
  66. "대판 1998. 6. 13. 98므15, 22", ~ (1998)
  67. "대판 1998. 6. 23. 98므15, 22", ~ (1998)
  68. "대판 1999. 8. 20. 99므746, 99므756", ~ (1999)
  69. "대판 2000. 4. 7. 99므2292", ~ (2000)
  70. "대판 2004. 9. 24. 2004므1033", ~ (2004)
  71. "대판 2009. 10. 22. 2006므2375", ~ (2009)
  72. "대판 2009. 12. 24. 2009므2130", ~ (2009)
  73. "대판 2010. 1. 28. 2009므4037", ~ (2010)
  74. "대판 2010. 4. 29. 2010므680, 697", ~ (2010)
  75. "대판 2010. 7. 29. 2008므1475", ~ (2010)
  76. "대판 2010. 7. 15. 2010므1140", ~ (2010)
  77. "대판 2011. 7. 1. 2011므762", ~ (2011)
  78. "대판 2011. 10. 13. 2010므2068", ~ (2011)
  79. "대판 2011. 10. 13. 2010므2075", ~ (2011)
  80. "대판 2011. 10. 27. 2008므3440", ~ (2011)
  81. "대판 2012. 1. 27. 2011므3600", ~ (2012)
  82. "대판 2012. 2. 23. 2011므3037", ~ (2012)
  83. "대판 2015. 9. 15. 2013므568", ~ (2015)
  84. "서울가정법원판 1997. 5. 7. 97드35904", ~ (1997)
  85. "서울가정법원판 1997. 5. 7. 98드20497", ~ (1997)
  86. "서울가정법원판 2003. 7. 7. 2002브196", ~ (2003)
  87. "BGH NJW 1995(1082-1083)", ~ (1995)
  88. "BGH FamRZ 1978(671)", ~ (1978)
  89. "BGH FamRZ 1981(127)", ~ (1981)
  90. "OLG Hbg FamRZ 1986(469)", ~ (1986)

관련 논문AI추천

유책배우자의 이혼청구— 대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 판결을 중심으로 —이상명법학연구원 · 법학논총2019 · 제36권 제3호혼인·가족생활의 양성평등과 재산분할에 관한 小考 - 대판 2014. 7. 16. 2013므2250과 미국·독일·프랑스 입법을 중심으로 -박선영유럽헌법학회 · 유럽헌법연구2015 · 제17호파탄주의 이혼법의 도입 필요성한복룡대한변호사협회 · 인권과 정의2005 · 제343호유책배우자의 이혼청구권한삼인대한변호사협회 · 인권과 정의2006 · 제362호젠더 관점에서의 이혼법제에 대한 검토박소현젠더법학연구소 · 이화젠더법학2015 · 제7권 제3호유책배우자의 이혼청구권과 파탄주의김기영법학연구소 · 원광법학2010 · 제26권 제3호

이 간행물의 다른 논문 (13건)

EU 정부조달법제의 회원국(독일)에서 실현 체계 - 독일법상 하도급 법리(2) -강기홍pp. 1-37유럽연합과 미국의 잊힐 권리에 관한 입법 소고김훈범, 김기태, 이진홍pp. 39-73스페인 1978년 헌법의 성립과정에 관한 연구조동은pp. 111-162골프장설치를 위한 공용수용에 대한 헌법적 평가권순현pp. 163-179당내민주주의의 헌법이론 - 근거, 내용, 한계 -유승익pp. 181-208
원문 보기