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논문KCI 등재

민법학, 개인과 공동체, 그리고 법원

Civil Law Jurisprudence, Individual and Community, Judiciary

권영준
한국사법학회 (The Korean Association of Private Law)|2015.11|비교사법 (The Journal of Comparative Private Law)|제22권 제4호|pp. 1401-1478|DOI 10.22922/jcpl.22.4.201511.1401

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불법행위소유권계약공동체communitytheory이론practiceownership개인individualtortscontract법원실무judiciarydoctrine법리민법학civil law jurisprudence
주제분류법학

초록

이 글에서는 민법학에 영향을 미치는 두 가지 축(軸)을 다룬다. 하나는 『개인과 공동체의 역학관계』라는 축이고, 다른 하나는 『법관의 역할』이라는 축이다. 우선 개인과 공동체의 역학관계는 다양한 모습으로 민법학에 영향을 미친다. 이러한 역학관계는 계약법에서는 자율과 후견, 불법행위법에서는 회복과 예방, 소유권법에서는 강고한 소유권과 유연한 소유권의 상호작용 속에서 형성된다. 또한 법관은 이러한 개인과 공동체 사이의 역학관계가 구체적인 민사 사건을 통하여 구현되는 과정에서 중요한 주체이다. 이러한 법관의 역할은 형식(form)과 실질(substance), 규칙(rule)과 기준(standard), 존재(Sein)와 당위(Sollen), 사전(ex ante)과 사후(ex post) 각각의 틀 안에서 법관이 어느 쪽에 좀 더 치우치는가에 따라 달라진다. 이 점에서 법관의 역할을 어떻게 설정할 것인가는 민법학에 영향을 미친다. 이 글은 개인과 공동체의 역학관계, 그 속에서 수행되는 법원의 역할을 중심으로 민법학에 등장하는 몇몇 이론적 문제들을 법리와 실무의 문제들과 비교하여 살펴본 뒤, 이론과 법리와 실무의 유기성을 강조한다. 이를 위해 이른바 ‘열린 민법학’이 요구된다는 실천적 시사점을 제시한다.

Abstract

This article deals with two theoretical axes that significantly affect civil law jurisprudence. One is the axis of 『Dynamism between individual and community』, and another is the axis of 『Role of judiciary』. Dynamism between individual and community largely affects and shapes civil law jurisprudence. This dynamism comes in different forms in different areas. Autonomy and paternalism in contract law, reparation and deterrence in tort law, solid ownership and flexible ownership in property law are main factors that form such dynamism in civil law. Further, the judiciary plays an important role in reflecting such dynamism in actual cases. The role is influenced by the attitude and preference of a judge toward form and substance, rule and standard, Sein and Sollen, ex ante perspective and ex post perspective, which in turn influence the outcome of the case. In this regard, defining the role of the judiciary also affects and shapes civil law jurisprudence. After analyzing the above theoretical issues in comparison with the doctrinal and practical issues, this article emphasizes coherence among theory, doctrine and practice. This article also suggests that openness and flexibility are required of the current civil law jurisprudence in Korea to attain such coherence.

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