‘사단·조합 준별론’ 재검토 小考 - 단체·법인론의 기본 문제 -
Prolegomena to rethinking of ‘the traditional theory of distinction between association(Sadan) and partnership(Johab)’
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초록
본고에서는 단체·법인론의 기본문제 중 민법학에서 주로 논의되고 있지만 상법학에도 관련되는 논점 중에서 이른바 ‘사단·조합 준별론’에 대해서 생각해 보고자 한다. 본고에서 다루려고 하는 ‘사단·조합 준별론’이란, 민사법적인 관점에서 볼 때 무릇 단체는 사단과 조합으로 크게 분류할 수 있고, 사단과 조합은 단체로서의 성질이 달라서, 법인격이 인정되는 것은 계속성을 가지고 조직을 갖춘 사단형 단체뿐이라는 논의이다. 이 논의는 ‘비법인 사단’인 단체는 (사단)법인과 마찬가지로 다루어야 한다는 논의로 연결된다. 연혁적으로 보면 이러한 ‘사단·조합 준별론’과 ‘비법인사단론’은 독일에서 유력하게 주장된 학설을 일본민법학에서 계수한 것인데, 우리 민법전 제정과정에 영향을 주어 공동소유의 유형으로 총유를 명문으로 규정한 이론적인 근거가 되었다. 학설상으로는 이러한 ‘사단·조합 준별론’을 전제로 한 ‘비법인사단론’은 전통 학설로 명맥을 유지하고 있고, 판례법리의 전제라고 할 수 있다. 다만 이러한 전통 학설에 대해서는 비판적인 논의가 점점 유력해지고 있다. 단체·법인론이라는 큰 그림을 파악하기 위한 서론적인 고찰에 한정하여 다음과 같은 문제를 다룬다. 우선 전사(前史)를 확인하는 의미에서, 우리민법(과 상법)의 기본개념·용어의 성립과정을 연혁적으로 살펴본다. ‘회사’, ‘조합’, ‘사단’, ‘법인’ 용어는 일본민법과 일본상법의 기초과정(19세기말)에서 유럽대륙법 상 개념의 번역어로 선택된 것을 우리민법과 상법에서 받아들인 것이다. 이에 우선 일본의 법전 편찬기에 어떠한 우여곡절을 거쳐 용어로 채택되어 정착되었는지 개괄적으로 살펴본다. 그리고 1920년대 일본에서 ‘사단·조합 준별론’(을 배경으로 하는 ‘권리능력없는 사단론’)이라는 독일 학설이 계수되어 통설로 자리매김 되는 경위를 정리한다. 이어서 ‘비법인사단론’이 어떻게 우리민법전과 민법학에 정착되었는지 확인해 본다. 부차적으로 단체·법인론에 관하여 선구적인 논의가 진행된 주요국(프랑스, 독일)의 민법상 조합의 법인격·권리주체성에 관한 동향을 간단하게 살펴본다. 그리고 최근의 우리 상법개정, 새로 제정된 특별법 등의 동향을 잘 살펴봄으로써 전통 이론인 ‘사단·조합 준별론’은 이념형으로 남아있지만 실제로는 여러 모로 변화되고 있다는 점을 확인해본다.
Abstract
In this paper, we consider ‘the traditional theory of distinction between association(Sadan) and partnership(Johab)’. The traditional theory is that from the civil law perspective, organizations can be categorized as association(Sadan) and partnership(Johab), and only association-type organizations are allowed to be Juridical person. This theory leads to a discussion that an ‘unincorporated association’ should be dealt with just as with an ‘incorporated association’. On a chronologically basis, this traditional theory were received from Japanese civil law studies, which derived from German civil law studies. This traditional theory influenced the process of enacting the Korean civil code, which provided a theoretical basis for defining the collective ownership as a type of joint ownership. In Korean civil law studies, the theory is related with premise of the “unincorporated association theory” and remains as traditional theory and is the premise of the Case law. However, recently critical discussions on this traditional theory are gaining momentum. The following issues are considered in consideration of the premise for identifying the picture of Juridical person theory. First, we look at the process of establishing(translation) the basic concepts of the Korean Civil Code and Commercial Code. The terms “company”, “partnership”, “association”, and “Juridical person” were accepted by the Korean Civil Code and Commercial Code as the translation terms of the concept of European Civil Law during the establishment of the Japanese Civil Code and the Japanese Commercial Code. First of all, we will take a general look at how the term was adopted and settled during the establishment of the Japanese Civil Code in the late 19th century. In the 1920s, a German theory called “theory of distinction between association and partnership” was accepted in Japan and established itself as a majority theory. Then, we will follow the process of how “the unincorporated association theory” was established in the Korean Civil Code and the Civil Law studies. In addition, it briefly examines the trends of discussions that have been conducted in major countries (France, Germany) on the Juridical person qualifications of the ‘partnership’ under civil law. Then, we look at the recent changes of the Korean Commercial Code, the trends of the newly enacted Special Law. Through this, we can see that the traditional theory remains ideological but is actually changing in many ways.
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