부동산횡령죄의 미수- 대법원 2012.8.17. 선고 2011도9113 판결 -

Abstract

Rechtsgut der Unterschlagung ist das Eigentum. Das Vermögen als Tatobjekt von Unterschlagung nach §335 Abs.1 KStGB enthält nicht nur bewegliche Sache sondern auch unbewegliche Sache. Die herrschende Meinung und Koreanisches Oberstgericht schätzen schützenden Grad von Unterschlagung als Gefährdungsdelikt. Dagegen schätzt die Minderheitsmeinung als Verletzungsdelikt. Eigentlich kann man nicht vorstellen Unterschlagungsversuch der beweglichn Sache. Aber Unterschlagungsversuch der unbeweglichn Sache ist vorstellbar. Die obengenannte Rechtsprechung bejaht erstenmal Unterschlagungsversuch der unbeweglichen Sache. Es gibt Meinungsstreit über Unterschlagungsversuch, d.h. Manifestationstheorie und Verwirklichungstheorie. Nach Manifestationstheorie muss der Täter eine Handlung vornehmen, die seinen Zueignungswillen nach aussen manifestiert, ihn erkennbar macht. Zweifelhaft ist aber, unter welchen Voraussetzungen eine Handlung diese Eigenschaft erfüllt. Nach Verwirklichungstheorie lässt jede beliebige Handlung genügen, die als Betätigung des Zueignungswillens verstanden werden kann. Entscheidend ist, obein objektiver Beobachter bei Kenntnis der Täterabsicht die Handlung als Betätigung des Willens ansieht, die Sache dem Berechtigten auf Dauer zu entziehen und sich oder einem Dritten zuzueignen. Bei Manifestationstheorie nach abstrakter Gefährdungsdelikt sowie Manifestationstheorie nach Verletzungsdelikt ist Unterschlagungsversuch der unbeweglichn Sache unvorstellbar. Bei Verwirklichungstheorie nach konkreter Gefährdungsdelikt sowie Verwirklichungstheorie nach Verletzungsdelikt ist Unterschlagungsversuch der unbeweglichn Sache vorstellbar. In meiner Ansicht nach ist es klar und einfach, den obengenannten Fall mit Verwirklichungstheorie nach Verletzungsdelikt zu lösen.