선택적 중재조항에 대한 소고
A Study on Optional Arbitration Clause
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중재는 분쟁 또는 거래당사자간의 합의에 따라 사법상의 법률관계에 관한 현존 또는 장래에 발생할 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 않고 사인인 제3자를 중재인으로 선정하여 그 중재인의 판정에 맡기는 동시에, 그 판정에 복종함으로써 분쟁을 최종적으로 해결하는 대체적 분쟁해결 수단으로서 특히 국제거래에서 각광을 받고 있다. 이와 같이 중재는 중재합의에 따라 중재인이라는 사인이 법적 판단을 하고 이에 대하여 구속력을 인정하는 것으로서 법원에 의한 판단을 배제한다. 중재의 본질은 당사자 자치에 의한 사적 분쟁 해결 수단으로서 법원에 의한 개입의 배제를 원칙으로 한다. 그런데 재정분야라든가 파생금융거래업, 대량거래 내지 대량생산 분야의계약에 있어서 선택적 중재조항의 사용이 증가하고 있다. 선택적 중재조항은 매매계약에 사용이 되기도 하고 종종 매도인에게 선택권의 행사의 기회를 부여하기도 한다. 국제적으로 보면 선택적 중재조항은 러시아와 중유럽및 동유럽 국가사이의 거래에서 자주 사용이 되고 있다. 이러한 선택적 중재조항은 영국, 프랑스, 홍콩, 싱가포르 등 소재 주요 중재기관에서 그 유용성에 대하여 지지를 얻고 있다. 이에 반하여 러시아, 아랍에미리트 등 에서는 그 유효성을 확인할 명백한 기관이 존재하는 것이 아니라는 이유로 그효력이 인정되지 않기도 하고, 중국 법제 하에서도 선택적 중재조항의 효력이 인정되지 않고 있다. 선택적 중재조항의 사용은 주로 중재의 효율성과 신속성 및 경제성에 기인한다. 우리나라에서는 우리 정부가 행하는 계약일반조건에 중재와 함께 또는 선택적으로 법원에 의한 재판을 합의한 경우가 있다. 선택적 중재합의에 관한 정의 규정은 관련 모범법안, 뉴욕협약 등 국제협약이나 국내법에서 존재하지 않지만 통상 소송과 중재를 선택적으로 이용할 수 있도록 규정한 중재합의를 말한다. 이러한 합의는 엄밀하게는 중재제도의 본질에 반할 수 있는 것인데 과연 중재합의로서 유효하다고 할 것인가의 문제가 제기된다. 몇몇의 주요한 중재기관에서 선택적 중재합의 조항이 인정되고는 있지만, 많은 국가에서 선택적 중재조항의 유효성에 대해서 명확한 입장이 나와 있지 않고, 그 유효성에 대한 의문이 여러 국가에서 표시된 바도 있다. 선택적 중재합의에 대한 통상의 비판은 중재합의가 있었는지에 대한 불확실성과 어느 한 당사자에게 분쟁해결수단을 선택하게 하는 것은 불공정하고 공서에 반할 수 있다는 점에 있다. 그 결과 경우에 따라서는 선택적 중재조향의 효력을 법원이 부정하거나 중재판정의 거부로 나타나는 등의 위험부담이 수반될 수 있다. 그러나 비록 이러한 중재조항의 불명확성이 유효성에 대한 논란을 야기하여 왔지만 그럼에도 법원은 이러한 조항의 유효성에 대하여 전반적으로 지지하는 경향이 있어 왔다. 선택적 중재조항에 대한 기존의 우리나라 법원의 판결은 조건 없이 선택적 중재합의의 유효성을 인정한 판례 (서울지법 2003.4.23. 선고 2003가합16783, 서울고법 2004.2.5.선고 2003나33112판결, 서울고법 2003.4.2. 선고2002나16134판결, 서울중앙지법 2004.5.3.선고 2003가합49684판결 등), 선택적 중재합의는 상대방의 이의가 없어야 유효하다는 판결 (대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12452 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166, 대법원2003.8.22.선고 2003다318판결, 서울지법 2002.2.5.선고 2001가합54637판결, 서울고법 2003.11.4.선고 2002나17007판결 등), 당사자의 재판권의 포기의사가 있어야 중재합의가 유효하다는 판례 (서울지법 동부지원 2001.12.21.선고2001가합6334판결 등) 등이 있다.9)학설로서는 중재계약에 있어서는 법원의 재판을 배척하고 오로지 중재인의 판단에 따를 것을 합의하여야 하지만 일정한 범위 내에서 선택적 중재합의도 유효하다는 설(유효설, 일본과 독일의 학설․판례)과 선택적 중재합의를 무효로 보는 설(무효설, 영미법이나 대륙법의 주류적 견해)이 있다. 이하에서 선택적 중재조항의 일반론, 우리나라와 외국 법원의 선택적 중재조항에 대한 태도의 분석, 그리고 선택적 중재조항의 바람직한 해석 및 운용 방안에 대하여 논하고자 한다.
Abstract
Clearly there are aspects that optional arbitration clause is not valid in the side of the nature of the arbitration itself. And it more or less implies the possession of the problems in terms of ensuring legal stability. And giving one party the right to choose the forum is unfair and may offend public policy. Asa result, using an optional arbitration clause may increase the risk of a courtrefusing to give effect to an arbitration agreement, by taking jurisdiction over adispute or by refusing to enforce an award. The problem lies in the fact that the optional arbitration clause is usedespecially in government contract. If we deny the validity of the optionalarbitration clause in government contract, we can face the issue of validity ofthe contract itself in reality, so it is practically inevitable that we need to interpret it as a valid direction. On the one hand, it should be considered that it leads the consequences ofthe limit of the access to the arbitration, if we do not allow a arbitrationclause. But logical development to admit the validity of the optional arbitrationclause is also possible not just by policy reasons, but also by theory. Even though the arbitration agreement itself is selected with litigation, we can recognize the validity of the optional arbitration agreement by widely admitting the arbitration agreement, in the condition that it does not require only exclusivearbitration agreement is valid in the Arbitration Act. Since arbitration is the product of the exercise of contractual freedom, parties will naturally be inclinedto make the process fit their predilections. So the issue is how we can constrain the economically stronger party not to use that freedom to their advantage. It is resonable that the parties' freedom should be circumscribed when maintenance of arbitration as a socially acceptable form of dispute resolution for both parties sorequires. Thus, even though the optional arbitration clause is inserted in agovernment contract, it is considerable that it implies the first principle of arbitration is perceived in the optional arbitration clause. The court should be contributing to activation of arbitration, if possible, by inducing to arbitration when the case containing the optional arbitration clause is filed. To be on the safe side, parties should investigate whether such unilateraloptional arbitration clauses are valid under (a) the law at the seat of thearbitration, (b) the law governing the arbitration agreement, if different, and (c) the law at the place where enforcement is likely to be sought. In any event, optional clauses need to be drafted with care, to ensure it is clear how, when and by whom the option may be exercised, to avoid apathological clause.
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