국제투자법상 간접수용의 인정기준에 관한 연구
A Study on Criteria for Determining Indirect Expropriation in International Investment Law
0
조회
0
다운로드
1
인용
0
참고문헌
키워드
초록
한⋅미 FTA의 협상과 체결 시에 가장 뜨거운 감자는 투자자국가 소송제의도입 여부와 간접수용의 인정 여부였다. 특히, 우리나라 법제에서는 생소한 개념이었던 간접수용은 정부의 정책결정 권한에 대한 침해와 천문학적 규모의손해배상의 우려로 인하여 치열한 찬반 논쟁의 중심에 있었다. 간접수용은 재산권의 명의의 공식적 이전이나 재산의 박탈을 수반하지 않으면서 재산권의 경제적 이용 가능성을 실질적으로 박탈하는 정부의 조치를 말한다. 간접수용의 인정기준은 미국법상의 규제적 수용의 인정기준에서 유래한 것이다. 즉, 정부 조치의 경제적 영향, 당사자의 투자에 기초한 합리적 기대, 정부 조치의 성격과 목적이다. 이 기준은 미국의 1978년 Penn Cetral 사건에서유래한 기준으로서, 규제적 수용 여부를 판단함에 있어서, 위의 세 가지 요소를 비교 형량하여 판단하여야 한다는 이른바, 상대적 기준이다. 규제적 수용의상대적 기준은 국제투자법에 도입되면서 투자자보호에 치중하는 효과기준과정부의 정책결정상의 자율성을 강조하는 목적기준으로 발전하였다. 하지만, 국제투자분쟁해결센터(ICSID)를 포함한 국제중재판정사례를 살펴보면, 어떤 사례는 정부 조치의 효과에 집중하고, 또 어떤 사례는 정부 조치의목적에 비중을 둔 사례가 있는 등 일관성 있는 기준을 발견하기 어려운 상황이다. 다만, 가장 최근의 중재판정과 이론을 보면, 정부조치의 효과와 목적을균형있게 고려하는 이른바, 비례성 기준이 많은 주목을 받고 있다. 비례성 기준은 독일법에서 유래한 비례의 원칙에 유사한 개념으로서, 목적의 상당성, 수단의 적절성, 침해의 최소화, 협의의 비례성 등의 요소로 구성된다. 비례성 기준을 적용한 국제 중재사례가 모두 이러한 4단계의 심사를 정확하게 지키고있지는 않지만, 비례성 기준은 최근의 많은 중재판정 사례가 언급하고 있는간접수용의 주요 인정기준이다. 결론적으로 국제 투자협정 상 간접수용의 인정기준의 가장 최근의 추세는정부 조치의 목적과 그 효과를 동시에 고려하는 비례성 기준이며, 비례성의원칙은 이미 우리 판례에서 반영이 되어있으므로, 향후 간접수용에 관한 분쟁에 대응할 때 이러한 점을 참고할 필요가 있다. 또한, 간접수용의 분쟁에 휘말릴 수 있는 분야의 정책 결정 시에 비례성의 원칙 측면에서 검토하는 것이 향후 불필요한 분쟁의 발생을 예방할 수 있는 방안이라고 생각한다.
Abstract
Investor-State Dispute Settlement System(ISD) and Indirect Expropriation were oneof the most debated issues when negotiating Korea-US FTA. Indirect expropriation isa government action which substantially deprives of investor’s economic use andenjoyment without direct transfer of the legal title or deprivation of the property. Themain issue related with indirect expropriation is that by what criteria governmentaction should be determined as indirect expropriation. The prevailing criteria(balancingtest) for determining indirect expropriation originates from the cases of U.S. SupremeCourt regarding regulatory takings. The balancing test consists of three sub factors, which are economic impact ofgovernment measures, investment-backed expectations, and the characteristics andpurpose of government measures. This balancing test was first introduced by PennCentral Transportation Co. v. New York City case of U.S. Supreme Court in 1978and adapted to international investment arbitration tribunals by North American FreeTrade Agreement(NAFTA) in 1994. Today, many countries have accepted andincorporated this test in indirect expropriation clause in their Free TradeAgreement(FTA) or Bilateral Investment Treaty(BIT). However, several decisions concerning indirect expropriation made by InternationalCenter for Settlement of Investment Disputes(ICSID) show that the test still remainsunclear. Recently, proportionality test which stresses balance between the impact andpurpose of government measures, has drawn more attention from arbitral tribunalsdecisions and scholars in international investment law. Proportionality test whichoriginally came from the principle of proportionality in German law consists of fourstages which are legitimacy of the measure’s objective, suitability, necessity, and strict proportionality. This study highlights the proportionality test on indirect expropriation by reviewingthe decisions made by international investment arbitral tribunals, and academictheories and articles. The conclusion implies that the criteria for determining indirectexpropriation is not totally new concept in the Korean legal system. It also showsthat it will be very useful and helpful to review and research on determining criteriasuch as proportionality test when preparing for international litigation like ISD. Suchpreparation efforts will eventually reduce the risk of losing the ISD cases, hencerelieving compensation responsibilities and ensued tremendous financial burdenimposed on the government.
참고문헌 (37)
- 강운산, "美國 聯邦憲法上 規制的 收用 法理에 관한 硏究", 토지공법연구, 31, pp.59~98 (2006), 한국토지공법학회
- 권한용, "투자자-국가소송제도(ISD)에 있어 간접수용(Indirect Expropriation) 규정에 관한 법적 검토", 동아법학, (60), pp.307~344 (2013), 법학연구소
- 김민호, "간접수용 법리의 합헌성 연구", 저스티스, (96), pp.88~102 (2007), 한국법학원
- 김상만, "해외직접투자에서 투자유치국법의 “수용에 대한 보장” 관련 ICSID 판정에 대한 고찰", 법학연구, 52, pp.267~285 (2017), 부설법학연구소
- 김석호, "국제투자중재상 투자가의 ‘정당한 기대이익’의 보호 - FET 규정의 적용가능성 여부 및 그 적용 기준에 대하여 -", 통상법률, (141), pp.51~104 (2018), 법무부[DOI]
- 김석호, "ICSID 중재상 ‘경제개발에의 기여’라는 기준의 의미", 통상법률, 127(127), pp.89~138 (2016), 법무부[DOI]
- 김성진, "한⋅미 FTA 투자자국가소송제가 부동산정책에 미치는 영향", 국회 한⋅미 FTA 부동산정책 긴급토론회, ~ (2011)
- 김승민, "국가-투자자 간의 분쟁해결을 위한 ICSID 중재에서의 투자‧투자자 개념", 국제경제법연구, 8(2), pp.145~180 (2010), (사)한국국제경제법학회
- 김승종, "미국 규제적 수용에 대한 판단기준", 서울법학, 16(2), pp.135~170 (2009), 서울시립대학교 법학연구소[DOI]
- 김승종, "미국의 규제적 수용에 관한 연구 : 한미FTA 간접수용과 관련하여", 박사, 법학, pp.2008
- 김여선, "국제투자법상 간접수용에 관한 연구", 법과정책, 19(2), pp.93~118 (2013), 법과정책연구원[DOI]
- 김연식, "리스크(risk)로서 한미-FTA 상의 간접수용 조항", 공법학연구, 14(3), pp.139~173 (2013), 한국비교공법학회[DOI]
- 김용일, "국제투자에 있어서 간접수용에 관한 연구 - 간접수용의 요건을 중심으로 -", 무역상무연구, 47, pp.3~34 (2010), 한국무역상무학회
- 김인숙, "공공정책 관련 ISD 소송의 국내적 시사점 연구 -우리나라 관련 ISD사건을 중심으로-", 법제연구, (55), pp.193~237 (2018), 한국법제연구원[DOI]
- 김인숙, "국제투자분쟁에서 비례성원칙의 적용에 관한 연구", 서울국제법연구, 23(1), pp.133~156 (2016), 서울국제법연구원
- 김태현, "국제투자분쟁해결제도와 한미 FTA의 수용태도에 관한 연구;ISD와 국가주권, 간접수용을 중심으로", 비교법학, 19 (2008), 부산외국어대학교
- 박윤경, "미국의 재산권 보장에 관한 고찰 : 규제적 수용을 중심으로", 박사, 법학과 법학전공, pp.2014
- 석인선, "미국 연방헌법상 재산권 수용에 관한 연구", 토지공법연구, 42, pp.21~47 (2008), 한국토지공법학회
- 석인선, "미국연방대법원 판례분석을 통한 미국연방헌법상 재산권 수용요건에 관한 연구", 토지보상법연구, 9 (2009), 한국토지보상법연구회
- 이욱한, "한미FTA상의 간접수용에 대한 헌법적 고찰", 헌법학연구, 15(1), pp.313~350 (2009), 한국헌법학회
- 정순희, "한⋅⋅미FTA 간접수용에 관한 헌법상 위헌여부", 비교법연구, 12(2) (2012), 동국대학교 비교법문화연구소
- 정하명, "미국에서의 규제권 강화와 규제적 수용", 경희법학, 40(2) (2005)
- 표명환, "미국연방헌법상의 재산권보장에 관한 고찰 — 공용수용의 법리를 중심으로 —", 미국헌법연구, 23(1), pp.297~327 (2012), 미국헌법학회[DOI]
- Abdulkadir Gulcur, "The Necessity, Public Interest, and Proportionality in International Investment Law: A Comparative Analysis", University of Baltimore Journal of Int’l Law, 6(2) (2019)
- Caroline Henckels, "Indirect Expropriation and the Right to Regulate:Revisiting Proportionality Analysis and the Standard of Review in Investor-State Arbitration", Journal of International Economic Law, 15, pp.223~ (2012)
- Danaya C. Wright, "A Requiem for Regulatory Takings: Reclaiming Eminent Domain for Constitutional Property Claims", Environmental Law, 49, pp.307~ (2019)
- Edward L. Rubin, "The Mistaken Idea of General Regulatory Takings", Mich. St. L. Rev, 225 (2019)
- Haydn Davies, "Investor-State Dispute Settlement and the Future of the Precautionary Principle", British Journal of American Legal Studies, 5(2) (2016)
- Kyoung Pyo Kang, "How to Apply The Proportionality Test in Recognizing Indirect Expropriation under The Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the United States of America", Korean Arbitration Review (2017)
- Mojtaba Dani, "The Uncertainty of Legal Doctrine in Indirect Expropriation Cases and The Legitimacy Problems of Investment Arbitration", Widener Law Review, 22 (2015)
- Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, "OECD", OECD, ~, pp.OECD Working Papers on International Investment, 2004 (2004), 04
- Prabhash Ranjan, "Police Powers, Indirect Expropriation in International Investment Law and Article 31 (3)(c) of the VCLT: A Critique of Philip Morris v. Uruguay", Asian Journal of International Law (2019)
- Rachel L. Wellhausen, "Recent Trends in Investor–State Dispute Settlement", Journal of International Dispute Settlement (2016)
- Rudolf Dolzer, "Indirect Expropriation: New Development", N.Y.U. Envtl. L. J, 11, pp.64~65 (2002)
- Rudolf Dolzer, "Indirect Expropriation: Conceptual Realignment?", International Law Forum, 5(3) (2003)
- Ying Zhu, "Do Clarified Indirect Expropriation Clauses in International Investment Treaties Preserve Environmental Regulatory Space?", Harvard International Law Journal, 60 (2019)
- Zaheer Anwar, "ICSID Arbitration on cases of Indirect Expropriation and the Emergence of International Administrative Law" (2017), University of Turin, International Training Centre of the ILO