성적지향을 포함한 차별금지법안에 대한 비판적 접근: 영미법제 연구를 중심으로
Critical Approach to Anti-discrimination Law with Sexual Orientation: Centering on Research of Anglo-American Law
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초록
차별금지 사유로 성적지향을 포함한 차별금지법안의 입법시도는 수 차례 실패를 경험했다. 이를 극복하기 위해 특정 종교단체의 편견은 극복되어야 하며 국제인권규범을 근거로 차별금지법안을 조속히 도입하자는 주장들이 있다. 본 연구는 성적 지향을 중심으로 차별금지법안의 문제점을 분석하고, 이 법이 시행되고 있는 영미법 국가들의 성적지향에 근거한 평등권과 종교의 자유의 충돌에 관한 차별금지법제와 판례를 조사해 보았다. 먼저 모호한 개념으로서 차별금지법안의 ‘성적지향’을 분석하였다. 내면의 성적선호, 성적 행위 및 성정체성을 포함하는 광의의 개념인 성적지향이 차별금지 사유로 국가인권위원회법상 규정됨에 따라 대한민국의 성도덕·성윤리 및 성행위 관련 규제법과의 충돌이 야기된다는 점을 제시하였다. 또, 차별행위의 범위가 언어적 차별, 차별의사가 없는 간접차별까지 확대되면서 표현의 자유·종교의 자유가 위축될 수 있음도 지적하였다. 또한, 성적지향에 따른 차별금지법제가 도입·시행되고 있는 영미법계 국가의 입법과 판례의 상황을 비교법적 연구를 통해 제시하였다. 표현의 자유·종교의 자유의 상당한 제약을 수용하는 입법과 미국 연방대법원·주대법원 판례를 소개하고, 인디애나 주 종교자유회복법과 같이 균형을 맞추기 위한 입법, 표현의 자유의 우위를 인정한 연방법원 판례도 소개하였다. 차별금지법안에 관한 현재의 교착 상태를 극복하기 위해서, 성적지향을 제외하며 차별행위 범위를 축소하며 법적용 제외 영역을 넓게 인정하는 법안을 마련하는 대안, 또는 반대 진영과 적극적 소통과 설득의 과정을 통해 내면의 성적선호로 제한하는 방안, 다른 차별 사유에 대한 개별적 차별금지법안들을 제안해 보았다.
Abstract
Continuous trials to adopt anti-discrimination law with sexual orientation as a basis of discrimination have faced hurdles and remained as standstill. This research focused on analysis of problems of anti-discrimination bills, investigation of anti-discrimination laws and related court cases of Anglo- American countries, and suggestion for better legislation. First, sexual orientation in the Korean bills is pointed out as the vague and over-broad concept as a basis of discrimination. The concept of sexual orientation under National Human Right Commission Act, including sexual preference, sexual conduct and gender identity, has collided with traditional ethics and morale of Korean society, and Korean legal regime regulating non-forced sexual conducts. The coverage of discriminatory behavior is so overbroad to extend to verbal expression and indirect discrimination without discriminatory intent, thereby causing abridgment of freedom of expression, speech, and exercise of religion. Next, Anglo-American laws and cases justifying restriction on freedom of expression, speech, and exercise of religion are examined. On the other hand, efforts to make balance by upholding freedom of speech and exercise of religion through legislation and cases were studied, such as Religious Freedom Recovery Act of Indiana state and Sandra Glowacki v. McDowell. In order to resolve current standstill, it would be better to suggest an alternative bill including eliminating sexual orientation (or limiting its meaning on sexual preference), narrowing down the coverage of discriminatory conduct, and extending defenses or statutory exemption for protection of freedom of speech and exercise of religion. As the last measure, separate bills dealing with each discriminatory basis except sexual orientation should be made if continuous persuasion with patient attitude toward opposition groups fails.
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