군형법상 항문성교 기타 추행죄 연구: 법제사, 법익론 및 판례 비교를 중심으로
Research on Military Criminal Code Article 92-6 against Solders' Indecent Activity & Anal Sex: Centering on Korean Legal History of Homosexuality, its Harm on Legal Interests, and Analysis of Marcum Case
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초록
군형법상 항문성교 기타 추행죄(제92조의 6)의 처벌 대상인 행위 중 항문성교는 실무상 절대 다수 남성으로 구성된 군대 내에서 동성간 성적 교섭을 의미한다. 이 규정은 미국 전시법상 소도미 규정을 대한민국 군사법제에서 상황에 맞게 수용한 것으로 성리학을 통치이념으로 한 조선시대 동성애 형사처벌례 전통과도 연결되어 있다. 1962년 군형법 계간죄 규정은 군인 남성 성폭력 피해에 대한 형사법적 정비가 전무하던 시절 남성 군인간 성폭력 처벌의 법적 근거로 기능해 왔다. 특히 항문성교의 경우 직장과 항문의 염증·궤양 유발, 에이즈 등 성병 감염, 성정체성의 혼란을 야기할 수 있으며, 사회로 확산되는 경우 성도덕 문란이 뒤따를 수 있다. 군기 유지라는 사회적 법익뿐만 아니라 계급사회인 군대 내 합의를 가장한 성폭력 저지, HIV 및 성병 감염과 같은 개인적 법익 보호를 위해서도 제92조의 6는 여전히 필요하다. 남성 동성애자는 특히 HIV 감염의 고위험군으로 이들에 대한 인권 보장은 이성애자와 조화를 이루어야 하며, AIDS 확산 저지를 위한 항문성교의 보건학적 위해성 정보의 공유가 없고 상하 관계가 분명한 군인들에게 신체적 건재와 건강에 관한 법익은 개인이 처분할 수 있는 영역이 아니다. 위헌론에 대해서, 미국 군사통일법전 소도미 조항에 대한 합헌 판결을 내린 미 고등군사법원의 Marcum 판결을 제시하였다. 법제사적 연구, 항문성교의 보건적 위해성, 동성애로 인한 성폭력 증가 가능성을 고려할 때 군형법 제92조의 6에 대한 위헌결정 내지 성급한 폐지는 경솔하며 부적절한 법정책일 것이다.
Abstract
The origin of article 92-6 homosexual behavior between solders penalized by Korean Military Criminal Code(KMCC) dates back to criminal cases of Chosun Dynasty, Korea, Ming Dynasty, China, and U.S.Articles of War of 1920. Anal sex between male solders, continual, hurts physical function of men's anal, increases the possibility of AIDS infection, and confuses gender identity. Korean Ministry of Health and Welfare issued statistics on AIDS infection among Korean people demonstrates unbalanced gender ratio high toward males, 12: 1, which grows more high 15: 1, supported by AIDS-Prevention Strategy of Center for Disease Control. The investigation on ideologies supporting LGBT right reveals that the current trend is shifted toward sex revolution in favor of free sex. Based upon individual physical harm, undermined morale in the military dealing with continuous threats from North Korea and Marcom case of U.S. Military Court, the article with over 50-year-long legal practice should not be annulled through constitutional review in near future. The comparative legal analysis with legislative history of Uniform Code of Military Justice & empirical data underline the effective enforcement of KMCC Article 92-6, currently pending at Constitutional Court of Korea for constitutional review.
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