외국인의 헌법적 지위 - 국민과 외국인 구별의 헌법적 의미 -
The Constitutional Status of Aliens - On the Constitutional Meanings of Differentiating Aliens from the People -
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초록
우리 헌법에는 국민 개념만으로는 온전히 포착할 수 없는 다양한 군상들이 그 주어로 설정되어 있다. 영토 안의 거주가 국민의 자격을 유지하는 필수 조건은 아니고, 최초의 국민이 누구인지 역시 중요한 의미를 갖지만 그 경계를 확정하는 일은 매우 어렵다. 이러한 한계를 극복하기 위해 국민 개념에 다른 기준을 적용하거나 다른 대체 개념을 차용할 수 있겠지만, 그것이 어떤 공동체에 대한 소속과 관련되어 있는 한 그 공동체에 소속된 ‘우리’와 그렇지 않은 ‘그들’ 사이에는 여전히 경계가 설정된다. 국민과 외국인을 구별하는 것은 국적이 있느냐와 없느냐의 문제가 아니라 어떤 국적을 가지고 있느냐의 문제이다. 단순히 비(非)국민을 외국인으로 개념화하고 무국적자를 외국인에 포함시키는 이해 방식은 두 번의 배제(부정)를 통해 이루어지는 무국적자의 개념을 마치 한 번은 배제(부정)하고 한 번은 포함(긍정)하는 것처럼 보이게 만든다는 점에서 문제가 있다. ‘권리를 가질 권리’를 논의한다는 것은 어느 누구도 제거할 수 없는 인간 조건의 일반적인 특징으로 간주되었던 ‘인권’에 대해 다시 생각해 보길 촉구하는 것이기도 하다. 권리의 시대에 살고 있다지만, 이주민으로서 외국인과 무국적자의 권리는 자의적인 정치적 판단이나 법적 결정 또는 연민이나 동정 같은 의지하기 어려운 감정에 내맡겨질 수 있기 때문이다. 헌법현실에서 외국인과 무국적자는 보편인권과 국경통제주권 사이의 저울질 속에서 더욱 불확정적인 지위에 놓여 있다. 외국인의 지위에 대한 규범적 기대는 외국인과 국민이 어떤 범위의 인권 보장 체계의 적용을 받는지 그리고 각각의 인권 보장 체계 안에서 외국인과 국민을 어떻게 대우할 것인지에 따라 다섯 가지 방식으로 구체화할 수 있다. 도대체 외국인은 어떤 인간이기에 국민과는 다르게 헌법적 권리를 다 누리지 못한다는 것일까? 외국인의 헌법적 지위에 대한 이원적 사고방식의 흔적은 이미 헌법재판소 출범 초기의 결정에도 남아 있다. ‘국민과 유사한 지위에 있는 외국인’에 대한 불완전한 기본적 권리의 인정은 ‘외국인과 유사한 지위에 있는 국민’에 대한 불완전한 기본적 권리의 인정을 함의한다.
Abstract
In the Constitution of the Republic of Korea, there are various groups that can not be fully captured by the concept of the people. In order to overcome this limitation, it is possible to apply different criteria to the concept of the people, or to borrow other alternative concepts. But it is important to note that as long as it is related to a community, the boundary between ‘us’ and ‘them’ is still set. It is not a question of whether or not there is nationality in differentiating aliens from citizens, but of what kind of nationality it is. There is a problem in the way of conceptualizing non-citizens as aliens and incorporating stateless persons into aliens. Because this understanding makes the concept of statelessness through two exclusions (denial) seem to be exclusion (negation) once and inclusion (affirmation) once. Discussing ‘the right to have rights’ is also a call to rethink the ‘human rights’ that have been regarded as a general feature of human conditions that no one can remove. Despite living in the age of rights, the rights of immigrants can be left to arbitrary political judgment, legal decision or unreliable feelings. They are in a indefinite position in the process of balancing between universal human rights and border control sovereignty. The normative expectation about the status of aliens can be divided into five ways. What kind of human beings are aliens who do not enjoy the constitutional rights differently from the people? The traces of dualistic understanding about the constitutional status of aliens have already been left to the decisions of the early days of the establishment of the Korean Constitutional Court. Incomplete approval of the fundamental rights of ‘aliens in the status similar to the people’ implies incomplete approval of the fundamental rights of ‘the people in the status similar to aliens’.
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