형법상의 위험 개념
Zum Begriff der Gefahr im koreanischen StGB
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초록
위험은 형법전에서나 형법 이론에서나 매우 중요한 개념이지만, 여전히 엄밀한 분석이 잘 이루어지지 않은 개념이다. 입법자는 위험 개념에 대해 별도의 정의를 덧붙이지 않고 있다. 이 논문에서는 우선 이른바 구체적 위험범의 위험에 한정해서 위험의 개념을 분석하고자 한다. 위험 개념은 우선 우리들의 일상 언어가 지시하는 바를 바탕으로 이해할 필요가 있다. 우리는 일상 언어에서 대개 불행한 사태를 마지막 순간에 모면했거나 불행한 사태가 눈앞에 임박했을 때 ‘위험’을 거론한다. ‘위험’하다는 판단이 형법적인 반가치 판단이라면 위험 개념 역시 규범적으로 이해해야 할 것이다. 즉, 법익침해가 가능한 사례임에도 불구하고 구체적인 사건에서 보호법익이 침해를 면하게 된 원인이 신뢰할 만한 사정일 경우에는 위험을 부인할 수 있다. 당해 사건에서 보호법익을 침해로부터 지켜낸 구체적인 원인을 믿고 계획을 세울 수 없다면 반가치가 실현되었다고 볼 것이다. 이처럼 규범적으로 파악된 위험 개념이 형법이 위험 개념에 부과한 임무에 가장 적합한 것으로 보인다. 왜냐하면, 자연과학적 인과법칙에 전적으로 의존해서 위험하지 않은 사례를 걸러내는 방법(Horn)이나 가설적 실험의 방법을 사용하여 위험한 경우와 위험하지 않은 경우를 구분하는 방법(Kindhuser)은 모두 형법의 임무에 적응하는 위험 개념을 도출할 수 없기 때문이다.
Abstract
‘Gefahr’ ist ein sowohl im Strafgesetzbuch als auch in den Strafrechtslehren sehr wichtiger Begriff, trotzdem ist sie noch nicht so przis analysiert. Es gibt keine vom Gesetzgeber gegebene besondere Definition. Auf diesem Aufsatz ist zuerst der sich auf konkrete Gefhrdungsdelikte beschrnkte Begriff der Gefahr analysiert. Es ist ntig, den Begriff der Gefahr aufgrund unserer alltglichen Sprache zu verstehen. Darin erwhnt man am meisten ‘Gefahr’, wenn man entweder aus einem unglcklicher Umstand im letzteren Augenblick entkommt oder ihm gedreht wird. Soweit ‘Gefahr’ ein Urteil ber den strafrechtlichen Unwert ist, sollte der Begriff der Gefahr auch normativ verstanden werden. Man knnte dafr halten, dass der Unwert verwirklicht wird, wenn man sich auf konkrete Ursache, die ein zutreffende Rechtgut vor einer Verletzung schutzt, nicht verlassen und nicht planen kann. So ist der normativ verstandener Gefahrbegriff der Aufgabe, die StGB dem Gefahrbegriff auferlegt, best entsprechend.
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