利益衡量의 입장에서 바라본 행정법: 不確定槪念
Administrative Law reviewed from Interests-Balance: Amorphous Concepts
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초록
이 글은 이익형량의 관점에서 불확정개념의 효력여부, 사법심사의 가능성 및 심사강도에 대하여 다루고 있다. 우선, 불확정개념의 효력 여부는 예측가능성이라는 잣대가 아니라 기본권 사이의 이익형량의 관점에서 판단하여야 한다. 입법 및 행정 사이의 이익형량 관련 업무분장 결과 입법이 이익형량을 위한 일반․추상적 기준을 만들기 위한 최선의 노력을 다한 경우였다 판단할 수 있는 경우인지 여부가 주된 잣대가 되어야 한다. 다음으로 우리나라의 학설 중에는 불확정개념의 경우 사법심사의 대상에서 제외된다고 보는 견해들이 적지 아니하지만, 입법이 이익형량이 필요한 장소를 모두 예측할 수 없어 효과재량 규정이나 불확정개념 규정을 사용하였을 뿐이고, 행정에게 이른바 “형성의 자유”를 부여한 것은 아니라는 점을 생각하여 본다면, 설사 입법이 의도하는 바가 명확히 읽히지 아니하는 경우라 하더라도 행정이 특정한 사안에 당하여 적절한 이익형량을 하고 있는지 여부를 사법이 심사할 필요성이 있음을 부인할 수 없다. 심사의 강도와 관련하여 우리나라의 경우 재량의 일탈, 남용이론과 유사한 논의가 있을 수 있고, 미국의 경우 재량의 남용 규정이 적용되고 있기는 하지만, 일탈․남용이라고 하는 개념 모두가 법관의 基本權에 대한 選好體系를 가장하기 위한 假裝개념에 불과한 면이 없지 않다. 더 나아가 불확정개념 該當與否, 불확정개념의 有無效與否, 불확정개념의 사법심사 기준으로서의 임의성, 자의성(우리식으로 말하면 逸脫․濫用), 사법심사의 强度 등이 모두 법관의 기본권선호체계와 연동되어 있다. 그러므로 위와 같은 각 논점에 대한 객관적이고 통일된 이론 구성은 어찌 보면 의미 없는 시도가 될 가능성이 적지 않다.
Abstract
Several issues of the administrative law, for example, amorphous concepts, administrative discretion and public right, have been dealt with for a long time They are mainly related with protection of property and liberty. State seeks to realize the fundamental rights as much as possible. However, limited resources often cause conflicts between fundamental rights. State's limited capacity of realizing all fundamental rights which the constitutional law enumerates forces itself to make lists of them according to priority. Interests-balance is required for prioritizing fundamental rights. As a society has changed, new roles of governments should be considered. Especially the new role or function of the administrative government should be considered and proposed. Therefore, this paper focuses on ‘legal effects or enforce of amorphous concept’ and ‘discretion’ in the administrative law. Stressing that the legislative, National Assembly, should keep an authority to establish general standards for interests-balance, this paper focuses on the legislative's limited capacity of providing one-fit-all standard. As a result, the legislative inevitably uses amorphous concepts, which could not have predictability and clarity. These concept s could protect only property and liberty. Therefore, as long as the legislative is intended to delegate its legislative authority to the executive, the amorphous concepts should be allowed to have the effect of the law. On the other hand, the amorphous concepts also must be subject to judicial review. Only when the decision of a court could outweigh that of an agency, the latter could be illegal. Amorphous concepts are results of ideological disputes among liberty, property, equity, and environmental interests. Therefore, when the executive enforces the law with amorphous concepts, it should identify which fundamental right National Assembly intended to prioritize.
참고문헌 (38)
- 계희열, "헌법학(상)" (2005), 박영사
- 고영훈, "裁量과 判斷餘地", 과학기술법연구, 9(2), pp.185~220 (2003), 과학기술법연구원
- 권형준, "立法裁量論에 관한 硏究", 헌법학연구, 12(3), pp.495~522 (2006), 한국헌법학회
- 김남진, "행정의 형성적 자유와 판단여지", 법학논집: 김진웅교수회갑기념, 23 (1985)
- 김민호, "법률유보의 한계와 위임입법", 공법연구, 28(2) (2000)
- 김성균, "본질성이론의 관점에서 본 불확정개념의 효력 ―세법을 중심으로―", 조세법연구, 14(1), pp.99~135 (2008), 한국세법학회
- 위임입법의 한계에 관한 연구, "김철용", 헌법재판소, ~ (1996)
- 박균성, "행정법론(상) 제10판" (2011), 박영사
- 박정훈, "行政法의 構造變化로서의 '參與'와 '協力' -독일에서의 理論的 論議를 중심으로-", 공법연구, 30(5), pp.1~25 (2002), 한국공법학회
- 박정훈, "행정법의 체계와 방법론" (2005), 박영사
- 박정훈, "불확정개념과 판단여지, In 행정작용법(중범 김동희교수 정년기념논문집)" (2005), 박영사
- 배영길, "법률유보의 원칙", 법학연구, (4) (1992)
- 서원우, "법률의 유보이론의 새로운 동향", 고시연구 (1985)
- 석종현, "금융행정영역에서의 법률유보 및 위임입법 법리에 관한 고찰", 토지공법연구, 17, pp.9~232 (2003), 한국토지공법학회
- 성낙인, "상속세 및 증여세의 완전포괄주의 도입방안에 관한 연구", 서울대학교 법학, 44(4), pp.163~364 (2003), 법학연구소
- 은숭표, "법불명확성의 탈역설화-자연적 인권에서 헌법상 기본권 및 법시스템으로", 공법학연구, 7(1), pp.107~147 (2006), 한국비교공법학회
- 이동식, "포괄주의과세에 대한 헌법적 쟁점", 사단법인 한국세법학회 제91차 정기학술회의(2007.11.15) 발표자료 (2007)
- 이병훈, "법률유보와 위임입법 - 입법국가의 변천과 동요", 헌법학연구, 7(3) (2001)
- 이준일, "헌법재판소가 이해하는 명확성원칙의 비판적 재구성", 헌법학연구, 7(1) (2001)
- 이창희, "세법강의(제７판)" (2008), 박영사
- 이회창, "조세법률주의 - 그 권리보장적 기능과 관련하여 -", 조세사건에 대한 제문제(재판자료), 60 (1993), 법원행정처
- 정하중, "행정법총론" (2002), 법문사
- 조원경, "행정소송에서의 불확정 개념에 대한 사법심사강도 : 독일법.프랑스법.영국법.미국법의 비교법적 고찰을 통한 우리나라 판례의 검토", 석사, 행정법, pp.2003
- 조태제, "법률의 유보원칙 - 본질성이론에 근거한 의회유보를 중심으로 －", 한양법학, 1 (1990)
- 최강진, "법규범의 불확정성과 법해석", 법학연구, 37(1) (1996)
- 최송화, "행정재량의 절차적 통제", 서울대학교 법학 (1999)
- 허영, "헌법이론과 헌법" (1999), 박영사
- 홍정선, "불확정개념과 재량개념", 이화여대 사회과학논, 7 (1987)
- 홍정선, "불확정개념과 판단여지", 고시연구 (1991)
- 홍준형, "행정법상 불확정개념과 판단여지의 한계 - 최근 독일에서의 판례 및 이론 동향을 중심으로 -", 행정논총, 33(1) (1995)
- 홍준형, "행정입법에 대한 국회의 통제", 공법연구, 32(5), pp.139~158 (2004), 한국공법학회
- Charles H. Koch, Jr, "Administrative Law and Practice(2nd ed.)" (1997), West Publishing Co
- H.W. Rengeling, "Vorbehalt und Bestimmtheit des Atomgesetses", NJW (1978)
- Klaus Schlaich, "독일헌법재판론" (2001), 미리
- Kondrad Hesse, "통일독일헌법원론 제20판" (2001), 박영사
- Richard J. Pierce, Jr, "Administrative Law and Process" (2004), Foundation Press
- Stephen G. Breyer, "Administrative Law and Regulatory Policy" (1998), Aspen Law & Business
- Ulich M. Gassner, "Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz", DÖV, 1 (1996)