위법수집증거의 재량적 배제를 지지하는 이른바 ‘재량적 배제론’에 대한 분석적 고찰
An Analytical Review of the Discretionary Exclusion Theories
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초록
본 연구에서는 위법수집증거의 재량적 배제를 지지하는 조국 교수, 하태영 교수, 안성수 검사, 이완규 변호사의 재량적 배제론을 분석적으로 고찰하였다. 이때 ‘분석적 고찰’이란, 각 견해의 논증을 재구성한 후 논지를 뒷받침하는 개별 논거의 적절성을 일일이 따져 적절한 논거는 인용하고 적절하지 못한 논거는 기각하였음을 뜻한다. 그리고 이러한 분석적 고찰을 통해 위법수집증거의 증거배제에 관한 견해들 중에서 롤즈가 말하는 최선의 접근방식이 무엇인지 파악하는 것을 연구의 목표로 하였다. 먼저 조국 교수의 견해에 대해서는, 조국 교수의 재량적 배제론이 제시하는 두 가지 논거의 적절하지 않은 점을 여러 측면에서 상세히 살펴보았다. 하태영 교수의 견해에 대해서는, 그가 제시하는 재량적 배제론을 긍정적으로 검토한후 제308조의2 본문에 대한 하태영 교수의 해석과 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061판결에 대한 그의 긍정적인 평가가 서로 양립하기 어려움을 확인하였다. 안성수 검사의 견해에 대해서는, 조문에 대한 그의 비판과 재량적 배제론이 모두 건전하지 못한 내용을 담고 있음을 구체적으로 지적했다. 이완규 변호사의 견해에 대해서는, 이완규 변호사가 내세우는 재량적 배제론의 네 가지 논거를 간략히 살펴보고 기존 연구에서 검토되지 않은 한 논거를 중점적으로 비판하였다. 이러한 ‘분석적 고찰’을 통해, 필자는 조국 교수ㆍ이완규 변호사가 주장하는 재량적 배제론이 법영역 이론에 따른 하나의 논거만을 타당한 논거로 내포할 수 있음을 논증하였다. 그리고 안성수 검사의 견해가 위법수집증거배제법칙의 논의에 있어 바람직한 견해로 고려될 수 없다는 점도 명확히 논증하였다. 결과적으로, 우리는 위법수집증거의 증거배제에 관한 학설을 그 적절함의 정도에 따라 일차적으로 평가할 수 있다. 그리고 이 평가 결과에 따라, 어느 것이 가장 바람직하게 고려돼야 할 학설이고 또 어느 것이 배제되어야 할 학설인지 판단할 수 있다. 이러한 평가와 판단이 가능한 이유는, 특정한 쟁점에 관해 어떤 학설이 나름의 주장을 할 때 그주장을 뒷받침하는 논거들이 바람직하지 않은 것으로 판명된다면, 그 학설은 수용되기 어려운 것이기 때문이다.
Abstract
Criminal Procedure Law Article 308-2 explicitly and solely provides the exclusionary rule of illegally obtained evidence and performs important functions to control the illegal investigation. In this study, I analytically reviewed the discussions of Professor Cho-Kuk, Professor Ha Tae-young, Prosecutor Ahn Sung-soo, and Lawyer Lee Wan-kyu, who suggested the discretionary exclusion theories.
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