형법상 낙태죄 처벌규정의 위헌성에 대한 재조명 ― 임신여성의 임신종결권의 허용성에 대한 비교법적인 고찰을 겸하여 ―
A Study on the Constitutionality of the Korean Criminal Codes Prohibiting Pregnant Women from Abortion — Focused on the Comparative Study and the New Perspectives on the Right to Termination of Pregnancy —
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초록
임신여성의 임신종결행위를 형사 처벌하여 임신종결권을 제한하는 것은 근본적으로 여성의 역할을 임신ㆍ출산에 고착시킬 수 있다. 임신여성의 임신종결의 자유를 제한하는 것은 성역할고정관념화금지원칙에 비춰볼 때 평등원칙을 위반하여 임신종결권을 침해하는 것이라고 판단된다. 또한 이 글은 임신여성의 임신종결권이 헌법상 고양된 기본권으로 승인되어야 함을 주장한다. 이런 관점에서 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명권의 충돌이라는 관점에서 낙태금지를 허용하는 헌법재판소의 결정을 비판한다. 특히 임신여성의 자기결정권과 태아의 생명권을 기본권충돌의 구도로 파악하는 것이 과연 정당한가라는 의문을 제기한다. 성역할고정관념화를 금지하고, 임신여성의 자기결정권과 태아의 생명권은 태아가 모체 외 독자적 생존가능성이 존재하기 전까지는, 특히 임신 1기(12주일 내) 동안은 임신여성과 태아의 기본권이 충돌하는 구조가 아니라는 관점에서 헌법재판소의 판례는 재고되어야 한다. 21세기를 살아가고 있는 우리는 전근대적인 여성의 성역할고정관념에서 벗어나, 여성을 임신과 출산의 속박과 굴레로부터 자유롭게 해야 할 헌법 규범적 사고를 바탕으로, 임신여성의 임신종결권을 고양된(enhanced) 기본권으로 해석해야 한다고 주장하는 것이 이 글의 목표다.
Abstract
Limiting the right to termination of pregnancy by criminal punishment of abortion of pregnant women can fundamentally fix the role of the women in pregnancy and childbirth, which is to be repugnant to the anti-gender role stereotyping principle. Therefore, the right of termination of pregnancy should be approved as the enhanced basic right under the Constitution. In this light, this article criticizes the Constitutional Court's decision to prohibit abortion in the light of the conflict between the right to self-determination of the pregnant women and the right to life of the fetus. In particular, it raises the question whether it can be justified to consider the right of self-determination of pregnant women and the right to life of the fetus as a framework of conflict of fundamental rights. In conclusion, from the perspectives that it should not be allowed to stereotype gender roles, and the right of self-determination of the pregnant woman and the right of the fetus are not to be conflicted until the possibility of the fetus's independent survival, especially during the first part of the gestation period(within 12 weeks), this article reexamines and criticizes the Korean Constitutional Court's decisions of abortion. Since we are now living in the 21st century, this article aims at making that we should move away from stereotypes of pre-modernity women's gender roles and make constitutional normative critical thinking of freeing women from bondages and bridles of pregnancy and childbirth, which should be the ultimate goal of the Constitution.
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