과실범에서의 위법성의 인식가능성에 관한 소고
A Note on Conscious Possibility of illegality in Criminal Negligence
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초록
우리나라에서는 위법성의 인식 내지 그 가능성에 관한 문제와 위법성의 착오에 관한 문제는 주로고의범과 관련하여 활발하게 논의되어 왔고, 과실범에 대해서는 그 논의에서 배제되어 왔고 등한시되어 왔다. 따라서 본 논문에서는, 위법성의 인식 내지 그 가능성과 위법성의 착오에 관하여 이를 과실범의 영역에서 독자적으로 논할 실익이 있는지를 논하였다. 우선, 과실범의 영역에서 독자적인 의미를 지니는 위법성의 인식 내지는 그 가능성을 논할 여지가있다는 사실을 제시하였다. 즉, 위법성의 인식 내지 그 가능성에 관한 문제를 고의범과는 그 본질이다른 과실범의 경우에도 고의범과 동일한 법리를 적용할 것은 아니라는 점이다. 구성요건적 고의에 대응하는 것은 과실범에서는 주의의무위반이다. 과실범에서 이 객관적 주의의무에 반하는 행위의 인식은 위법성의 인식 내지 그 가능성을 논하는 「계기」로서 요구된다고 하겠다. 다음으로, 인식있는 과실과 인식없는 과실의 경우를 각각 검토해보았다. 인식있는 과실의 경우에는행위자가 일단 객관적 주의의무에 반하는 자신의 행위를 인식하고 있는 경우이다. 이러한 경우라면 당연히 반대동기의 형성이 가능하게 되고, 따라서 인식있는 과실의 경우에는 적어도 위법성의 인식가능성을 관념할 수 있는 것이다. 이에 대하여 인식없는 과실이 문제되지만 이 경우에는 만일, 행위자가구성요건에 해당한다는 사실을 인식하고 있었다면 반대동기의 형성이 가능하였는가 아닌가를 검토하여야 할 것이다.
Abstract
In Korea, the problem of consciousness of illegality or possibility of it and the problem of mistake of law have been actively discussed with an intentional offense, while criminal negligence has been excluded and neglected. Therefore, in this paper, I discussed whether there is any benefit in discussing the consciousness of illegality, the possibility of it, and the mistake of illegality independently in the area of criminal negligence. First, it is suggested that there is room for debate about the consciousness or possibility of illegality, which has its own meaning in the area of criminal negligence. In other words, the problem of the consciousness or possibility of illegality is not applicable in the same legal principles as that of a criminal with intent as in the case of the negligent criminal whose essence is different. Responding to intent of constituent elements of crime is a violation of duty of care in the case of a negligent criminal. The perception of the act against the objective duty of care in a negligent criminal is required as "momentum" to discuss the consciousness or possibility of the illegality. Next, I examined respectively the cases of cognizable negligence and negligence without cognition. In cognizable negligence, an actual offender is once aware of his or her acts contrary to objective duty of care. In this case, of course, the formation of opposition motive is possible, and therefore, it has at least the possibility of recognition of the illegality to be conceived. There is a problem with negligence without cognition if the actual offender is aware of the fact that it meets the constituent elements of a crime, it should be examined whether or not it is possible to form an opposing motive.
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