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해제요건론의 동향에 대한 비판적 검토 - 유책요건과 최고요건을 중심으로 -

Nachdenken über die Tendenz der Voraussetzungstheorie des Rücktritts - Mit Blick auf den Verschulden des Schuldner und die Nachfrist -

손명지
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2022.08|외법논집 (HUFS Law Review)|제46권 제3호|pp. 1-26|DOI 10.17257/hufslr.2022.46.3.1

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유예기간해제민법개정안유책사유Rücktritt이행지체VerschuldenVerzug중대한 채무불이행fundamental breachNachfrist급부의 무익성Unbrauchbarkeit der Leistung채권자의 이익상실최고요건Vertretenmüssen
주제분류법학

초록

최근 해제요건론은 국제적 동향에 부응해야 한다는 해석론과 입법론이 주류를 이루고 있다. 특히 2017년 일본 민법 개정 이후로 우리 민법상 해제요건의 개정논의도 더욱 활발해졌는데, 2002년 독일 민법 개정 이후로 주된 논쟁이 되었던 유책사유 요건 논의뿐만 아니라, 일본 민법 개정의 논의과정에서도 중요한 쟁점이 되었던 催告를 통한 유예기간설정요건이 특히 부각되었다. 이 글에서는 독일과 일본의 민법 개정을 추종한 해석론 및 개정론,특히 유책요건 절연과 ‘최고 후 해제 원칙’에 대해 비판 적으로 검토하고, 법정해제의 취지와 우리 민법의 규정형식에 부합하는 해제요건을 고민한다. 계약해제에서 특히 이행지체로 인한 해제에서 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않는다는 해석론은 우리 민법상 과실책임주의와 일반채무불이행책임과 담보책임의 2원적 책임체계에 부합하지 않는다. 입법론적으로 채무불이행책임과 담보책임을 일원적으로 통합하는 것은 가능하나, 손해배상은 과실책임으로 하면서 해제만을 일반법정해제와 담보해제를 통합하는 독일 민법의 개정 방식은 체계적이라 할 수 없을 것이다. 더군다나 담보해제와 일반법정해제를 통합하지도 않으면서 법정해제의 유책요건을 제거하자는 개정론에는 결코 찬동할 수 없다. 쌍무계약의 이행상의 견련성을 고려할 때, 채무자의 유책사유로 인한 채무불이행의 경우에는 채권자 스스로 계약의 구속력으로부터 해방될 수 있는 제도인 해제를 인정하는 것이 형평에도 부합한다. 법정해제요건에 대해서 일본의 민법개정과 우리의 민법 개정안에 지대한 영향을 미친 독일의 개정 민법은 독일 민법 제정과정에서 탄생한 최고를 통한 유예기간설정을 해제요건의 중심에 놓고, 중대성 요건을 보충적으로 규정했는데, 이러한 유예기간 설정을 통한 최고는 독일 보통법상의 무익성 요건을 보다 쉽게 증명하기 위해 제2초안에서 채택된 것이다. 로마법에 충실 했던 독일 보통법은 교회법상 확립된 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 받아들이지 못하고, 로마법상 실권약관과 같이 부수적 약관에 의해 계약해소를 인정했으며, 그 때에도 쌍방채무의 견련성이 아니라, 그 주관적 측면인 급부의 무익성을 기준으로 삼았다. 급부의 무익성이 아니라 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 법정해제의 본질이자 요건으로 보는 입장에서 이러한 독일식의 입법방식은 주객이 전도된 것이다. 따라서 해제요건은 중대성 요건을 원칙으로 하는 일반규정을 두고, 최고요건은 이행지체유형 의 추가요건으로 하는 입법방식이 바람직할 것이다.

Abstract

Der Rücktritt vom Vertrag ist eine wichtige Ausnahme vom Grundsatz der vertragsbindung. Daher sollte der Rücktritt ein rechtlichen Grund und ein geeignetes institutionelles System haben. Der Rücktritt stammt aus der Abhängigkeit des gegenseitigen Vertrages im kanonnischrecht. Das deutsche Gemein Recht konnte die Idee eines gegenseitigen Vertrages nicht. Also hat sich der Rücktritt vom Vertrag in Deutschland in Form wie Lex commissoria im römische Recht entwickelt und war nicht auf Synallagma des gegenseitigen Vertrages, sondern auf den Interessenwegfall des Gläubigers aufgebaut. Zum Nachweis des Interessenwegfalls des Gläubigers wurde die Nachfrist als Voraussetzung für den Rücktritt wegen des Verzuges geschaffen. Das Koreanische Zivilrecht regelt den Schadensersatz für die Nichterfüllung unter dem einheitlichen Begriff “Nichterfüllung”, aber das Rücktrittsrecht nicht unter dem einheitlichen Begriff wie Nichterfüllung, sondern nach dem jeweiligen Tatbestand der Nichterfüllung, z. B. wegen der Unmöglichkeit oder wegen des Verzuges. Der Verschulden des Schulders sollte, wie bei den Schadensersatzanforderungen, eine Voraussetzung des Rücktrittsrechts. Das Japanische Zivilrecht im 2017 wie BGB im 2002 konzentrierte sich auf die Nachfrist als Voraussetzung für den Rücktritt. Es ist unwahrscheinlich, dass diese Gesetzgebung im Hinblick darauf dass der Schwerpunkt nicht der Interessenwegfall des Glaubigers aber Synallagma des gegenseitigen Vertrages ist, wünschenswert ist. Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir schon ein eigenes Gesetz und eigene Rechtsentwicklung in der Rechtspraxis und der Rechtslehre haben. Wir sollten daher bei der Reformarbeit nicht immer der Neuentwicklung im internationalen Vertragsrecht folgen.

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