위험부담에 관한 일본 개정 민법 고찰

근래 위험부담에 관하여 쌍무계약의 견련성에 의한 규율을 부정하고 계약당사자가 어떠한 위험을 분담하는지를 토대로 규율하려는 경향이 있다. 이 경우 반대급부청구권은 계약해제에 의해서도 소멸될 수 있으므로 위험부담과 계약해제의 중첩 문제가 발생한다. 특히 계약해제를 계약의 구속력으로부터 채권자를 해방하는 제도로 파악하여, 해제에 채무자의 귀책사유를 요구하지 않는 경향이 여러 입법례에서 보편적으로 자리를 잡아가고 있다. 2002년 개정된 독일민법은 의무위반의 경우에 반대채무가 자동적으로 소멸하는 위험부담과 해제권자의 의사표시가 요구되는 해제를 병존시키고 있다. 즉 급부불능 등을 원인으로 채무자의 주된 급부가 배제되는 경우 채무자의 귀책사유 여하에 관계없이 반대급부청구권은 소멸하고(제326조 제1항), 한편 채권자는 그 계약을 해제할 수 있다(제326조 제5항). 2017년 개정된 일본민법에서는 해제에 채무자의 귀책사유를 필요로 하지 않는 한편, 위험부담에 관해서는 그 효과를 「반대채무의 소멸」이 아니라 채권자의 「반대채무의 이행거절권」으로 재구성하여 해제제도와 병존하는 방안을 채용하였다(제536조). 그리하여 당사자 쌍방의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 이행불능의 경우에―반대채무가 소멸하는 것이 아니라―채권자는 반대급부의 이행을 거절할 수 있도록 하였다(동조 제1항). 이 경우 채권자는 반대채무의 이행을 거절할 수 있을 뿐 반대급부가 소멸하는 것은 아니다. 반대채무를 소멸하게 하려면 채권자는 이행불능을 이유로 계약을 해제하여야 한다. 이와 같은 위험부담제도의 재설계는 근본적으로 이행거절권의 법적성질과 구체적 내용의 규명, 주장입증책임, 반대채무를 이미 이행한 경우의 반환청구 가부, 압류나 채권양도 등에 의한 제3자가 있는 경우의 법률관계, 매매 목적물이 전매된 경우 전득자와의 법률관계, 계약이 해소되는 경우의 부당이득반환관계 등 여러 가지 법률문제들에 관한 의문을 야기한다. 한편 우리나라에서의 2009년 민법개정작업에서는 계약해제의 요건으로 유책사유를 요구하지 않고, 또한 해제요건을 채무불이행의 유형별로 규정하던 방식에서 벗어나 ‘채무불이행과 해제’라는 제목 하에 통일적인 조항으로 구성하고 있었다. 따라서 그 개정시안에 의하면 위험부담제도와 해제제도의 중첩 내지 교착현상은 예견되고 있었다. 우리민법의 개정방안에 관한 그간의 논의는 주로 2002년 개정된 독일민법의 규율을 토대로 전개되어 왔다. 그러한 상황에서 일본 개정민법이 해제와 위험부담의 관계에 관하여, 독일의 「해제․위험부담의 완전한 병존」이 아니라 「이행거절권」이라는 독특한 구성을 취하였는바, 이 글에서는 그 배경과 근거를 포함한 논의 과정 그리고 「이행거절권」을 둘러싼 여러 법률문제들에 대하여 살펴보려고 한다. 이러한 고찰은 실질적으로 우리 민법의 해제 및 위험부담을 포함한 쌍무계약의 효력에 관한 해석과 향후 민법개정 논의를 위한 전제가 될 수 있을 것이다.