일본에서의 독일 학설계수가 한국 민법 제정에 미친 영향 - 채권법상 입법화 유무의 원인에 대한실증적 분석을 중심으로 -
Japanese Reception of German Civil Law Theories and its Effects on Korean Civil Law
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초록
우리 민법의 입법에 많은 영향을 준 일본 민법 제정시부터 1940년대까지의 일본에서는 프랑스법이나 영미법의 영향에 비해 독일법학이 압도적으로 영향을 주었다. 이를 가리켜 민법전에서의 법전적 계수와 비교하여 독일법학적 섭취 또는 학문적 계수라는 표현이 사용된다. 그리고 우리 민법이 제정당시의 학설을 받아들여 의용민법상 문제점으로 지적되던 부분을 입법적으로 상당부분 해결한 것은 사실이다. 그런데 한편으로는 일본법의 해석상 논리적 모순이 있고 독일 민법의 영향으로 학설대립이 활발하게 이루어졌는데도 불구하고 우리 민법에서 입법적으로 해결을 보지 못한 부분도 여전히 존재한다. 이에 이 연구에서는 채권법 부분의 몇몇 쟁점을 중심으로 당시 일본에서 이루어진 독일법학으로부터의 학설계수의 배경 및 내용을 분석하여 우리 민법에서 어떻게 입법적으로 해결을 보았는지 또한 해결을 보지 못한 이유는 무엇인지를 분석하였다. 이 연구에서는 두 가지 경우로 나누어 실증적으로 분석하고자 하였다. 첫째는 먼저 독일 민법전에는 존재하나 일본 민법전에는 규정되어 있지 않은 제도, 특히 일본 민법에서 입법적 불비가 있어 제정 이후 학설로서 극복되고 있었던 부분을 우리 민법에서 이를 입법화하여 극복한 부분이다. 그 예로서는 이행보조자책임, 계약체결상의 과실책임 등을 들 수 있는데, 이 부분은 학설계수가 우리 민법 입법에 긍정적 영향을 준 것으로 평가할 수 있다. 둘째는 일본 민법전의 규정이 손해배상의 범위와 같이 ‘비독일법적 요소’를 많이 포함하고 있는 경우임에도 불구하고 학설계수에 의한 무리한 내용형성이 있었던 부분이다. 이 부분에 대해서는 우리 민법 제정과정에서 부분적 해결에 그치고 입법적으로 근본적 해결을 보지 못한 것으로 보인다. 왜냐하면 우리나라의 민법이 민법전에 걸맞지 않게 서둘러 제정되고 연구의 축적이 부족하였기 때문에, 일본 민법이 여러 나라의 민법을 종합･변형하여 입법화함으로써 나타난 문제점에 대해서는 과감하게 입법에 반영하지 못하였기 때문이다.
Abstract
Japanese civil law gave a lot of influence on Korean civil law. From the time when Japanese civil law was made to the 1940's, it has received overwhelming effect from German law, rather than French or Anglo-American law. This is called “theory reception from Germany”, unlike the reception of civil code. Moreover, Korean Civil Code was enacted, referring to the theories, and solved various problems of Japanese Civil Code. However, even though controversies of theories have continued in Japan, there are still problems that are left unsolved. Therefore, this study analyzed the background and content of theory reception from Germany by Japan, and whether this influenced Korean Civil Code or not. This study analyzed empirically in two ways. The first one is the overcoming of a problem in Korea that happened in Japan due to not enacting law systems that is enacted in German Civil Code, such as the negligence and breach of contract and responsibility from performance assistant. The theory reception from Germany gave a positive influence to Korean civil law in this aspect. Another one is that Japanese Civil Code had immoderate creation of contents, such as proximate causal relation; despite of including laws from other countries, Japan scholars applied German theory to these laws. Since Korean Civil Code was made in haste and since there was lack of studies, the problems were partly solved, but they were not solved fundamentally through enacting laws.
참고문헌 (44)
- 곽윤직, "민법주해(IX) 채권(2)" (2008), 박영사
- 곽윤직, "민법총칙" (1989), 박영사
- 곽윤직, "채권각론" (1987), 박영사
- 民事法硏究會, "民法案意見書" (1957), 一朝閣
- 이은영, "채권총론" (1991), 박영사
- 김가을, "일본민법제정사에 있어서 채권자취소권에 대한 검토", 홍익법학, 13(2), pp.29~59 (2012), 법학연구소[DOI]
- 양창수, "민법연구" (1991), 박영사
- 정종휴, "韓國民法의 編纂과 比較法的 位置－韓日法史學界의 協力을 期待하며", 법사학연구, (40), pp.7~42 (2009), 한국법사학회
- 加藤雅信 代表編輯, "民法学説百年史" (1999), 三省堂
- 岡松参太郎, "無過失損害賠償責任論(学術選書(3))" (1953), 有斐閣
- 廣中俊雄, "民法修正案(前三編)の理由書" (1987), 有斐閣
- 鳩山秀夫, "日本債権法(総論)" (1933), 岩波書店
- 鳩山秀夫, "債権法における信義誠実の原則" (1955), 有斐閣
- 鈴木貞吉, "損害賠償範囲論" (1957), 公文社
- 末弘嚴太郞, "民法雜記帳 下" (1953), 日本評論社
- 末弘嚴太郞, "民法學生時代の回顧" (1942), 東京帝國大學學術大觀
- 梅謙次郞, "民法要義巻之三債權編" (2001), 有斐閣復刻板
- 石田文次郞, "財産法に於ける動的理論" (1943), 巌松堂書店
- 石坂音四郞, "改纂民法硏究 下卷" (1923), 有斐閣
- 石坂音四郞, "日本民法第三編債権総論 上卷" (1916), 有斐閣
- 勝本正晃, "債權総論 中巻巻之三" (1936), 巌松堂書店
- 柚木馨, "判例債權法總論" (1971), 有斐閣
- "法典調査会民法議事速記錄", 日本近代立法資料叢書 5, ~ (1984)
- 潮見佳男, "契約責任の体系" (2000), 有斐閣
- 我妻栄, "民法と五十年" (1967), 有斐閣
- 我妻栄, "民法講義Ⅳ 債權總論" (1964), 岩波書店
- 佐藤岩昭, "詐害行爲取消權の理論" (2001), 東京大學出版会
- 中島玉吉, "民法釈義巻之三債権総論上" (1924), 金刺芳流堂
- 平井宣雄, "損害賠償法の理論" (1971), 東大社会科学研究叢書
- 橫田秀雄, "債権総論" (1908), 日本大学
- 末弘嚴太郞, "雙務契約と履行不能", 法学協会雑誌, 34(4) (1916), 有斐閣
- 北川善太郞, "損害賠償論の史的變遷", 法學論叢, 73(4) (1963), 京都法學會
- 北川善太郞, "學說繼受(一)(二)-民法學發展の一側面", 判例タイムズ, (194, 195) (1966), 判例タイムズ社
- 石坂音四郞, "改纂民法硏究 上卷" (1919), 有斐閣
- 石坂音四郞, "民法硏究Ⅱ" (1915), 有斐閣
- 星野英一, "日本民法典に与えたフランス民法の影響(一)", 日仏法学, (3) (1965), 有斐閣
- 我妻栄, "履行補助者の過失に因る債務者の責任", 法学協会雑誌, 55(7) (1937), 有斐閣
- 野田良之, "外国法と日本法" (1966), 岩波書店
- 鳥谷部茂, "民法講座4" (1985), 有斐閣
- 中西俊二, "詐害行為取消権に関する 『相對的取消し』理論と民法第425条", 岡山理科大学紀要, (48) (2012), 岡山理科大学
- 中野貞一郞, "債權者取消訴訟と强制執行", 民事訴訟雜誌, (6) (1960), 法律文化社
- 雉本朗造, "債權者取消の訴の性質", 法学志林, 17(3) (1915), 法学志林協会
- 平井宣雄, "債務不履行責任の範囲に関する法的構成(一)", 法学協会雑誌, 80(6) (1964), 有斐閣
- 下森定, "債權者取消權に関する一考察(1)", 法学志林, 57(2) (1959), 法学志林協会