채무불이행법 개정안에 대한 사념(思念)
Überlegungen zum Entwurfdes Rechts der Leistungsstörungenim Koreanischen Zivilgesetzbuches
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법무부는 2004년과 2013년에 민법 개정안을 발표하였다. 본고는 두 개정안의 내용 중, 채무불이행책임법에서의 이행청구권, 추완청구권, 채무불이행으로 인한 전보배상청구권과 계약해제권에 관한 개정 사항을 주된 고찰 대상으로 한다. 2013년 개정안은 2004년 개정안과 다르게, 이행청구권과 추완청구권에 관한 규정을 신설하고 있다는 점, 이행에 갈음하는 전보배상청구권에 관해 규정하면서, 이행불능으로 인한 전보배상청구권에 관해서는 ‘당연한 것’이라는 점에서, 의식적으로 직접 규정하지 않고 있는 점이 주목할 만하다. 종래 우리 민법해석론에서 이행불능의 경우에 전보배상청구권을 인정하여야 한다는 점에 대해서는 다툼의 여지가 없지만, 이행불능의 경우에 이행을 청구할 수 있는 권리는 소멸하고, 그에 갈음하여 전보배상청구권이 발생하는 것으로 법리를 구성하는 민법해석론은 재고할 여지가 있다. 이행불능의 경우에 이행을 청구할 수 있는 권리가 ‘과연 소멸하게 되는 법리’가 어디에 근거하는 것인지 의문이다. 또한 비교법사학적 시각에서 이행청구권이 채무의 전형 사유가 발생하여 전보배상청구권으로 전형이 되는 것으로 바라보면, 이행불능으로 인해 이행청구권이 전보배상청구권으로 전형이 되는 법정 사유, 즉 민법해석론이 아니라, 민법의 규정에 근거하여 채무의 전형을 인정할 필요가 있기에, 그 점에 관해서도 개정안에서 규정할 필요가 있다. 이와 관련하여 현행 독일과 일본 민법이 이행불능 등을 이유로 하는 채무불이행의 경우에 채무 전형을 위한 절차적 요건에 관해 직접 규정하고 있는 점은 장래 민법의 개정논의에 시사하는 바가 크다. 2004년 개정안은 채무불이행으로 인한 계약해제권의 발생요건으로 그 채무불이행이 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 명시적으로 요구하고 있는데, 그와는 다르게 2013년 개정안은 채무자의 책임 있는 사유와의 결별을 선언하고 있다는 점이 눈에 띈다. 2004년 개정안이 공포된 후, 2013년 개정안이 마련되는 사이에, 우리 민법학에서 계약해제 제도가 가지는 고유한 기능에 중대한 변화가 없다는 점에서, 그리고 현행 민법 제544조와 제545조는 채무자의 책임 있는 사유에 관해 명시하고 있지 않음에도 불구하고, 유독 민법 제546조에서 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 요구하고 있다는 점을 근거로 해서, 이행불능의 경우에서처럼 그 외의 다른 채무불이행의 경우에 채무자의 책임 있는 사유를 계약해제권의 발생요건으로 삼는 종래의 민법해석론은 -민법의 개정과 무관하게- 앞으로 재고되어야 한다. 그 외에도 우리 민법 제544조는 그 표제를 ‘이행지체와 해제’라고 하고, 그 본문은 ‘채무를 이행하지 아니한 때’라고 하는데, 종래 우리 민법학에서의 지배적인 견해, 즉 민법 제544조는 채무불이행의 유형 중, 이행지체의 경우만을 규율 대상으로 한다는 민법해석론은 재고되어야 한다. 특히 ‘채무를 이행하지 아니한 때’의 의미가 2013년 개정안 제390조와 개정안 제544조의 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’와 같은 의미로 해석되기에 더욱 그러하다. 그 외에도 본고는 종래 발표되었던 개정안의 개정 대상에 포함되지 않았던 현행 민법 제387조에 ‘지체책임이 있다.’라는 문구가 장래 개정에서도 계속해서 유지하여야 하는가, 민법 제388조에 이행기 전 이행거절의 경우를 기한이익의 상실 사유로 신설할 필요가 있는가, 민법 제552조는 장래 민법해석론과 개정 작업에서 종래 민법해석론과는 다르게, 약정해제권의 경우에만 적용되는 것으로 제한할 필요가 있는가에 관해 함께 살펴본다.
Abstract
Das Justizministerium in Korea hatte den Entwurf zur Überarbeitung des geltenden Zivilgesetzbuchs im Jahre 2004 und 2013 bekannt gemacht, der die Haftung des Schuldners für die Nichterfüllung zum Hauptgegenstand hat. Der Entwurf 2013 versuchte den Erfüllungsanspruch, den Nacherfüllungsanspruch neuerlich in den §386-2 und §388-2 einziführen. Der Grund dafür ist nicht klar und daher dem System des Entwurfs kann nur vermutlich entnommen werden, dass der Entwurf den Nacherfüllungsanspruch vorsieht. Der Entwruf 2013 regelt den gesetzlichen Grund für die Transformation des Erfüllungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung bei der schuldhaften Nichterfüllung des Schuldners. Er regelt nicht die Unmöglichkeit, anders als den Verzug, Schlechterfüllung und vorzeitige Erfüllungsverweigerung des Schuldners. Die Unmöglichkeit, unabhängig von der anfänglichen oder nachträglichen, sollte in der nächsten Reformarbeit nicht nur als der Grund der Transformation des Erfüllungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruchs statt der Leistung, sondern auch als der Grund für den Ausschluss der Leistungspflicht berücksichtigt werden. In Bezug auf den gesetzlichen Rücktritt wegen der Nichterfüllung geht der Entwurf 2013 davon aus, dass das Verschulden des Schuldners für das gesetzliche Rücktrittsrecht nicht erforderlich ist, anders als der Entwurf 2004, der das Verschulden des Schuldners vorausetzt. Die Meinung des Entwrufs 2013 wird auch in der Auslegung des geltenden Koreanischen BGB berücksichtigt werden. Denn der eigene Funkition des Rücktritts hat sich nicht geändert. Diese Untersuchung geht davon aus, dass der Entwurf die Unmöglichkeit als einen gesetzlichen Grund für die Transformation des Erfüllungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung regeln soll. Außerdem versuchte die Untersuchung auf weitere Probleme hinzuweisen, auf denen die künfitige Reformarbeit einzugehen sein wird, wie auf §§ 387, 388 und 542 usw. Dafür haben das modernisierte BGB in Deutschland und das Zivilgesetzbuch in Japan von großer Bedeutung.
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