존재론적 공동정범표지
The ontological characteristics of the complicity
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초록
공동정범은 무엇을 공동으로 하는지, 공동정범은 무엇을 기준으로 방조범과 구별되는지 등의 논의에서 현재 대법원과 지배적 다수의 해석론은 범행지배설, 특히 기능적 범행지배설을 그 기준으로 받아들이고 있다. 독일 범행지배설의 변종들이 20여 가지에 이를 정도로 다양함에 비해, 국내에서는 독일의 벨첼이나, 마우라흐, 특히 록신류의 범행지배설이 주를 이루고 있다. 최근에는 ‘공모공동정범’의 정범성을 인정하자는 목소리가 늘어가는 추세를 보이지만 여전히 실행공동정범을 주장하는 목소리도 강하며, 실행분담이 없는 공모공동정범에 대하여 대법원이 제시한 정범의 기준을 구체화·유형화하려는 시도도 보이고 있다. 공동정범을 둘러싼 논의의 핵심이 보다 세부적인 문제로 옮겨가는 상황에서 이글은 보다 근본적인 출발점을 다시 돌아보자는 제안의 하나이다. 점점 더 규범화되어가는 형법해석학의 넘을 수 없는 한계이자, 규범의 의미내용을 선결하는 존재의 의미를 다시 생각해 보는 일의 첫 걸음으로 입법과 법적용의 구조면에서 형법 제30조의 ‘공동’의 의미는 어떻게 이해되어야 할지를 살펴보았고(Ⅱ), 이러한 접근의 실례로 독일 슈미트호이저 등의 소위 ‘존재론적 정범론’의 몇몇 내용 및 그들에 대한 비판들을 살펴보았으며(Ⅲ), 이러한 검토의 결과를 바탕으로, 특히 슈미트호이저의 전체고찰설이 규범적 정범표지에 던지는 시사는 무엇이며, 보다 정당한 판결문의 조건은 무엇인지, 이를 위한 향후 해석론의 과제는 무엇인지 도출해 보고자 하였다(Ⅳ).
Abstract
This article considers multi-party criminal conduct or more specifically, the criteria or standard of distinction between principal and accomplice (conspiracy, co-conspirator, co-principal, accomplice, and aid) from an ontological point of view. According to the Korean and the German criminal jurisprudence, the distinction between the primary party and the secondary party will hinge upon the doctrine of crime domination (Tatherrschaftstheorie), and especially upon the doctrine of functional crime domination (Funktionelle Tatherrschaftslehre) for co-principal or co-conspiracy. This article raises a question whether the normative ‘doctrine of functional crime domination’ can really carry out his tasks to draw a distinction between principals and accessories in multi-party criminal conducts. In this paper does the author analyze and introduce the joint principal theory of an ontological viewpoint, in order to clarify the problem of normative theory of the co-principal and to improve the decision-process of the judges and to enhance the argumentative qualities of the written decisions.
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