공동정범의 이론구성에 관한 비교법적 연구
A comparative Legal Study on joint-principal theories
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초록
우리 형법은 정범과 공범을 분리하는 체계로 구성되어 있다. 이러한 체계는 단일정범체계에 비해서 법치국가와 죄형법정주의 원칙의 구현이라는 점에서 그 정당성을 갖고 있다고 평가된다. 그러나 정범, 특히 공동정범의 이론구성이 다분히 형사정책적 관점을 기준으로 근거 지워지고 있다는 점에서 정당성의 근거가 흔들리고 있다고 할 수 있다. ‘공모’개념을 매개로 하여 구성된 판례의 공모공동정범이론은 오랫동안 학계의 공동정범이론을 왜곡시키면서 불필요하고 소모적인 논쟁을 이끌어 왔다. 최근의 공모공동정범관련 판례들에서 나타나는 일련의 변화들은 다시금 우리에게 공동정범이론의 재정립을 위한 계기를 부여하고 있다. ‘공모’개념을 공동정범이론에서 배제하고도 공동정범의 여러 사례들을 해결할 수 있어야만 공동정범이론의 정립과 발전이 가능할 수 있다. 이를 위해서는 기능적 행위지배설의 판단기준을 구체화하여 사안에 적용하는 것이 지금 우리 형법학계에 요구되는 과제라고 할 수 있다. 그러나 독일의 범행지배설(Tatherrschaft)의 영향을 받아 정범과 공범을 구별하고, 공동정범의 경우 기능적 행위지배설이 통설적 위치에 있지만, 기능적 행위지배설에 의한 공동정범이론의 현실은 ‘본질적 기여’라는 표지에서 더 이상 나아가지 못하고 있는 상황이다. 이러한 상황에서 공동정범의 이론의 기본적 관점을 새롭게 조명하여 문제해결을 시도할 필요가 있다. 특히 독일 형법학의 공동정범이론뿐만 아니라 법체계가 다른 미국과 영국의 형법학에서 공동정범의 문제를 해결하는 방법론을 참고할 필요가 제기 된다. 본 논문은 공동정범이론 구성과 실무적용에서 드러난 난관을 극복하기 위하여 비교법적 연구를 통한 해결방안을 모색하고 있다.
Abstract
The Korean criminal law is composed of a system that separate principals and accomplices. Such a system has its own justification in terms of realizing a law-governed state and the principle of legality, compared to the single-principal system. However, the basis of justification seems unstable, in that the principal theorization, especially the joint-principal one, is mostly based on criminal-policy perspectives. Based precedents composed through the medium of the concept, ‘conspiracy’, Theory of Joint-Principal through Conspiracy has led unnecessary and consumptive arguments while distorting the other joint-principal theories in the academic circles for a long time. Recently, however, a series of changes made in some precedents related to Theory of Joint-Principal through Conspiracy are providing us with a chance to reestablish a joint- principal theory. Only when solving joint-principal cases with the concept, ‘Conspiracy’ excluded from the joint-principal theory, we will be able to reestablish and develop this theory. Thus, embodying a standard of judgement for Theory of Functional Behavior Domination and applying it to this issue will be one of the most important assignments the academic circles of criminal law should complete at present. In fact, the Korean criminal law system separates principals and accomplices under the influence of ‘Tatherrschaft’ (Theory of Crime Domination) from Germany, and Theory of Functional Behavior Domination works as a common theory for joint- principals, but the reality of Theory of Joint-Principal through Conspiracy, established through Theory of Functional Behavior Domination, is not beyond its labeling, ‘Fundamental Contribution’. In such a circumstance, it is necessary to attempt to solve these problems by newly highlighting the basic perspectives of joint-principal theories. Especially, this study found it necessary to refer to other methodologies used to solve joint-principal problems in the U. S. and U. K. with different criminal law systems, in addition to joint-principal theories from the German criminal law. Overall, this study made an attempt to seek a plan to solve joint-principal problems as a comparative research, while overcoming difficulties found in the theorization and application of joint-principal theories.
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