공동정범에서의 정범성립 요건 - ‘공모’공동정범과 관련하여 -
A permissible range of co-principal
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초록
공동정범은 다수의 사람이 참여하여 함께 하나의 범죄를 완성하는 다수참가의 범죄형태를 말한다. 이러한 다수참가 형태의 범죄에 있어서 판례와 학설은 오랫동안 견해의 괴리가 있었다. 실행의 착수 이전에 가담한 일원에게 전체범죄행위에 대한 책임을 물을 수 있는지에 대한 문제가 그 논의의 핵심이다. 그러나 최근 학설에서 요구하고 있는 ‘기능적 행위지배’가 판례에서도 정범성립을 위한 요건으로 제시되는 판결문이 등장하면서 변화를 가져왔다. 이와 같은 발전 방향은 아주 고무적이나, 여전히 단순 공모만으로도 정범을 인정하는 태도를 보이는 판례가 등장하고 있어 문제이다. 제시된 판례들을 통하여 이러한 판례의 입장을 확인하고, 이에 과연 공동정범이 인정되기 위하여 요구되는 범죄의 가담 정도는 어느 정도이고, 어떻게 구분해야 하는지 여부에 대해 살펴보았다. 학설과 일치하고 판례가 이미 명시한 바 있는 기능적 행위지배를 통한 정범성 판단이 보다 더 합당하다. 또한 이러한 정범성 판단이 공모관계에서의 이탈을 ‘실행에 미친 영향력을 제거한 때’라고 명시한 판례의 견해와도 논리적으로 일관될 수 있다. 여기서 기능적 행위지배라 함은 범죄실현에 있어서 미치는 지속적인 중요한 영향력을 말하는데 이는 시간적 제한이 있거나 행위유형에 제한을 두지도 않는 개념이다. 그렇기 때문에 공동정범해석에 있어서는 너무 포괄적이라는 문제가 등장한다. 실행단계에서의 기여로 인한 범죄실현의 영향력과 예비·음모 단계에서의 기여행위가 범죄실현에 미치는 영향력은 동등하게 해석할 수 없는 차이가 존재하기 때문이다. 이러한 어려움을 극복하기 위하여 실행단계와 예비․음모 단계의 차이를 고려하여 예비․음모 단계에서의 본질적 기여의 판단은 달리봐야 할 것이다. 이처럼 기능적 행위지배의 명확한 해석을 통해 공동정범의 성립을 인정한다는 판례와 학계의 입장이 일치된다면 더 이상 과거에 인정되었던 ‘공모’ 공동정범이라는 용어는 불필요하다. 이는 단순한 공모만으로도 정범을 인정하는 오류를 범한 판례에서나 필요한 공동정범과 구분된 용어로, 그 시기를 불문하고 기능적 행위지배를 통해 인정되는 공동정범을 굳이 ‘공모’라는 용어를 사용하여 달리 볼 필요는 없기 때문이다.
Abstract
Co-principal is many people participated in a crime. About these crimes, there is a disjunction between precedents and theories. The problem about blaming a member participated before start of execution for the whole offence, is at the center of heated debates. Lately‘functional dominant act’appears at judgement and brings change the disjunctions. But some judgements still show that just simple conspiracy is sufficient condition for the principal offender. Upon this subject this work studies how much co-principal joins in criminal activities. The way, requisite for establishing the principal offender is judged through ‘continuous influence for realization of the crime’, is most pertinent. And the precedent demonstrates the breakaway from conspiracy as‘elimination of influence over realization of the crime’. So the standard judgment of‘continuous influence for realization of the crime’has logical consistency. The‘functional dominant act’is not under time constraints and restriction on acts, too. Thereby the standard is too inclusive. We have to make a division before and after start of execution, so essential contribution for functional dominant act explains in any other way. According to this position, ‘conspiracy’ legal theory is unnecessary. This legal term needs at the juncture that the principal offender is valid by just simple conspiracy. So a classified term like‘conspiracy’legal theory may not be used.
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