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논문KCI 등재

형법의 문화수용 – 결혼목적 약취·유인죄 및 독일의 강제결혼죄를 중심으로

Cultural Acceptance in Criminal law: Abduction for Marrage Purposes and Germany’s Forced Marriage

주현경
한국비교형사법학회 (Korean Association Of Comparative Criminal Law)|2019.04|비교형사법연구 (Korean Journal of Comparative Criminal Law)|제21권 제1호|pp. 205-233|DOI 10.23894/kjccl.2019.21.1.008

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다원주의법문화legal culturepluralismcultural universality문화적 보편성상징형법결혼목적 약취유인죄강제결혼Abduction for Marriage PurposesForced marriagetheory of symbolic criminal law
주제분류법학

초록

이 글에서는 각 시대 및 각 지역의 문화에 따라 형법의 내용이 다르게 규정될 수 있다면, “문화를 수용하고 있는 형법을 정당화하는 요건은 무엇인가?”라는 질문에 대한 답을 찾고자 하였다. 이를 위해 한국과 독일의 강제결혼 관련 범죄를 주된 예로 분석, 평가하였다. 한국의 결혼목적 약취·유인죄(형법 제288조)는 그동안 다른 약취·유인죄보다 감경처벌되다가 2013년 법 개정과 함께 다른 목적적 약취·유인죄와 동일하게 처벌되는 것으로 변경되었다. 이는 통시적 측면의 문화 변천과 형법의 변화를 이해하기에 적합하였다. 독일의 강제결혼죄(독일형법 제237조)는 서구유럽 문화와 중동 문화와의 대립 속에서 별개의 구성요건으로 개정되었다는 점에서 같은 시대 속의 문화대립과 관련된 형법의 모습을 보여주고 있다. 라드브루흐가 언급한 “문화과학로서의 법학”, 마이어가 언급한 “문화와 법의 순환적 기능”에서도 볼 수 있듯, 문화가 형법에 반영되어 있고 형법이 문화의 모습을 품은 다원주의적 형태를 지니고 있음을 부인할 수 없는 사실이다. 그렇다면 ‘문화를 품은 형법’은 어떻게 정당화될 수 있는가? 형법은 보편성의 측면에서 두 가지 층위로 구분해 볼 때, 첫째, 초문화적 보편성을 띤 형법규범이 있을 수 있다. 예를 들어 생명 및 신체적 법익은 어떠한 문화권 속에서도 의심의 여지 없는 상호적 규범 준수를 요구할 수 있는 내용이 된다. 보편적 차원의 형법은‘처분불가능성’(Unverfügbares) 논의와 연결되며‘가변적 법문화’라는 개념은 현대 사회에서 형법상 처분불가능한 것들을 설명해 주는 논거가 될 수 있다. 법문화는 자연법은 아니지만 여전히 실정법에 앞서 존재한다. 시간과 공간에 구속되는 이 개념은 시민들에게 규범이 내면화되어 있음을 논증함으로써 형법이 정당함을 보여줄 수 있다. 둘째, 특정문화를 반영한 다원화된 형법규범이 각각의 정당성을 부여받기 위해서는 사회 내 커뮤니케이션의 보장, 형법이 아닌 다른 규제수단을 적극적으로 사용하는 규제다원주의가 필요하다.

Abstract

This article intends to answer the following question: If the contents of the criminal law can be defined differently depending on the period and the specific region’s culture, “What requirements justify criminal laws that are accepted by the culture?”To this end, crimes related to forced marriage in Korea and Germany were analyzed and examined as key examples. Abduction for marriage purposes (Article 288 of the Criminal Act in Korea) had been punished more lightly than other forms of abduction in Korea until the revision of the Criminal Act in 2013, which punishes it as seriously as abduction for other purposes. This is appropriate for understanding cultural transitions and criminal law changes over the course of time. Given that Germany’s forced marriage (Section 237 of the Criminal Code in Germany) was amended as a separate requirement amid the conflict of cultures between Western Europe and the Middle East, it also represents an aspect of the criminal law related to cultural conflict in the contemporary period. As seen in G. Radbruch’s “law as a cultural science” and M. E. Mayer’s “culture and law’s cyclical function,” it is an undeniable fact that culture is reflected in criminal law, and criminal law takes on a pluralistic form that embraces various aspects of culture. In that case, how is it possible to justify a “criminal law that embraces culture”? The concept of a “variable legal culture” might serve as the basis to explain “Unverfügbares” in society. While legal culture is not natural law, it still precedes positive law. This concept, bound by time and space, may show that criminal law is legitimate by demonstrating that norms are internalized in citizens. Criminal law consists of two layers in terms of universality. Universal contents in criminal law can exist across the world, and so can regional and diversified criminal norms. Nonetheless, to ensure legitimacy for each of the diversified criminal norms, the following requirements are necessary: First, communication within society should be ensured. Second, it requires regulatory pluralism, which actively uses other means of regulation beyond criminal law. Finally, it is also necessary to regulate criminal law so that it does not end up focusing only on symbolism for integration-prevention purposes.

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