기소변경주의의 의미와 한계
The meaning and limitations of the principle of discretionary change of indictment
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초록
검사는 제1심판결의 선고 전까지 공소를 취소할 수 있다. 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다. 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다. 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다. 이 글은 공소취소와 공소장변경에 관한 두 개의 판결을 기존 관점과 다른 관점에서 분석하고 있다. 두 제도 모두 기소변경주의의 표현이지만, 기능적·실질적 차이가 있고, 그 목적이 다르다. 이 점을 고려하여 그 본질에 맞게 한계를 달리 설정해야 한다. 이런 관점에서 먼저 공소장일본주의 위반을 해소하는 경우에는 공소취소 후 재기소 제한규정이 적용되지 않는다. 다음으로 항소심에서 형벌만을 가중하는 공소장변경이 아래 요건을 모두 충족하면 불허되어야 한다. ①형벌만을 가중할 것, ②1심에서 할 수 있었던 것, ③심리과정에서 검사의 악의성이나 기습성 또는 전격성이 나타날 것, ④이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래될 것. 이런 점에서 공소장변경으로 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되더라도 공소장변경 불허가 현저히 정의와 형평에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 본 대법원의 입장은 옳지 않다.
Abstract
A public prosecution may be withdrawn before a judgment in the first instance is rendered. When a ruling dismissing public prosecution as a result of its being withdrawn becomes final, a new public prosecution can be instituted for the same offense only if it is based upon newly discovered material evidence. The public prosecutor may, with permission of the competent court, add, delete or change charges or applicable provisions of Acts stated in the indictment. In this case, the identity of the charges shall not be disturbed. In cases where the court deems it reasonable in view of trial process, they shall request for the addition or change of charges or applicable provisions of Acts. Changes in indictment and withdrawal of public prosecution are expressions of principle of discretionary change of indictment. This article analyzes the case on changes in indictment and the case on withdrawal of public prosecution from a different perspective from the existing one. Just as principle of discretionary indictment is not principle of arbitrary indictment, there is a limit to principle of discretionary change of indictment. However, the limitations should be set differently in consideration of the functional and practical differences between the two systems. From this point of view, first in the case of resolving the violation principle of indictment without surplusage, re-prosecution is allowed after withdrawal of public prosecution. And then a change in the indictment that only adds to the punishment at the appeal trial should be disallowed if certain requirements are met.