준강간죄의 불능미수

행위자는 상대방이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 줄 알고 그 상태를 이용하여 간음을 한다고 하였으나, 실은 상대방이 항거불능의 상태에 있지 않았다면 준강간죄의 불능미수범이 성립하는가? 이 사안을 법리적으로 비교적 치밀하게 검토한 대법원 전원합의체 판결은 불능미수범과 준강간죄 분야에서 그간 상대적으로 연구가 부족하였던 부분들에 대하여 학자들의 연구의욕을 고취시킨 것 같다. 위 판결 이후에 발표된 관련 논문의 편수도 상당하고, 표명된 견해들도 아주 다양하다. 견해들을 보면, 강간죄설, 준강간죄설, 준강간죄 불능미수범설, 준강간죄 장애미수범설, 준강간죄 관련 무죄설, 심신미약자간음죄설 등 아주 다양하다. 이 연구는 다양한 위 견해들의 하나하나를 검토대상으로 삼지 않고, 이 사안이 준강간죄의 불능미수범에 해당하는지에만 초점을 맞추었다. 이 사안에 대해서 준강간죄의 불능미수범의 성립을 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 갈리는 것은 기본적으로 제27조(불능범)와 제299조(준강간)에 대한 해석의 차이에서 비롯한다. 이 사안을 판단함에 있어서 의미를 갖는, 그리고 그로 인하여 결론에 영향을 미치는, 제27조와 제299조의 해석상 주요한 요소들을 검토한 결과는 아래와 같다. ① 불능미수범에서 말하는 ‘결과’의 개념은 거동범과 결과범을 구별할 때 사용하는 협의의 결과개념이 아니라, 결과범과 거동범 모두에서 포착되는, 법익의 침해 내지는 위태화를 의미하는 광의의 법익관련적 결과이다. 이러한 광의의 결과는 거동범에서도 존재하므로 거동범에서도 ‘결과 발생의 불가능’이 상정될 수 있고, 따라서 일부의 견해처럼 준강간죄를 거동범으로 보더라도 준강간죄의 불능미수가 가능하다. ② 구체적인 사건에서 구성요건적 결과가 발생했다고 하기 위해서는 그 결과가 반드시 구성요건적 행위를 통하여 발생한 것이어야 한다. 구성요건적 행위 없이 구성요건적 결과가 발생할 수는 없기 때문이다. 이 사안에서 간음 및 성적 자기결정권의 침해, 즉 준강간죄의 구성요건적 결과와 동질적인 결과가 발생했다고 하더라도, 항거불능상태를 이용한 간음이라는 구성요건적 행위가 존재하지 않는 한, 그것은 구성요건적 결과일 수 없다. ③ 준강간죄는 결과범이자 침해범이다. 물론 일부의 견해처럼 거동범으로 보더라도 불능미수범의 결과개념을 법익관련적 결과로 해석하면 불능미수범이 가능하다는 점에는 다름이 없다. ④ 객체의 특수한 상태를 이용하는 범죄의 경우 그 특수한 상태가 존재하는 것으로 오인하고, 그 상태를 이용하여 범죄를 실현하려고 하였다면 이는 ‘대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능’에 해당함과 동시에 ‘수단의 착오로 인한 결과발생의 불가능’에 해당한다. 이 사안처럼 피해자가 수면상태인 것으로 오인하고 그 상태를 이용하여 간음하려고 하였다면 대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능인 동시에 수단의 착오로 인한 결과발생의 불가능이기도 하다. ⑤ 준강간죄의 객체는 ‘사람’이 아니라 ‘항거불능의 상태에 있는 사람’이다. “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자”로 기술되어 있는 준강간죄의 구성요건을 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 <그 사람을> 간음 또는 추행을 한 자”로 해석하는 것은 가장 기본적인 논리해석, 특히 물론해석의 귀결이다. 이상의 검토결과에 따를 때, 이 사안은 준강간죄의 불능미수범으로 판단함이 타당하다.