친족상도례와 고소불가분
Exemption or Complaint of Relative Thief Rule
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친족은 혈연, 혼인, 입양으로 형성되는데, 법률상 효력은 배우자, 8촌 이내 혈족, 4촌 이내 인척에 미친다. 친족상도례에 따라 친족간 재산범죄(강도․손괴 제외)는 배우자, 직계혈족, 동거친족, 직계혈족․동거친족의 배우자는 필요적 형면제, 비동거친족은 친고죄로 하고, 친족 아닌 공범에게는 적용하지 않는다. 형제자매는 생계를 달리해도 가족이나 동거해야 형면제 대상이다. 사실혼 관계로 친족상도례를 적용할 수 없으나 사실상 이혼을 이유로 친족 특례를 배제할 수 없다. 친양자와 종전 친족간에 친족상도례를 적용할 필요는 없다. 친족상도례에 따른 형면제 판결은 유죄판결이고, 친족관계에 대한 착오가 유무죄나 형면제 여부에 영향이 없다. 친족 범위를 변경하는 민법 개정이 있으면 형면제는 형의 경중에 직결되기에 행위시 원칙, 재판시 예외로 적용하되, 친고죄는 소송조건이기에 재판시 기준으로 적용한다. 형면제 대상을 공소권 없음으로 불기소하지 않고 기소한 경우 공소기각판결이나 공소기각결정을 해야 하는 것은 아니다. 가까운 동거친족을 유죄판결인 형면제 대상으로 하고, 먼 비동거친족을 공소기각판결로 종결하는 친고죄 대상으로 하는 법제가 위헌은 아니라도 개혁 입법이 요구된다. 친고죄의 고소․고소취소의 효력은 공범에게 불가분이다. 이 경우 임의적 공범인 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범은 공범으로 고소․고소취소가 동일한 효과를 가지나 필요적 공범은 각자 정범으로 따로 판단해야 한다. 친고죄는 고소권자의 고소를 전제로 검사가 기소재량을 행사할 수 있고, 기소 이후에 고소의 추완은 허용되지 않는다. 기소 전 고소취소는 소추조건의 불비(형소법 제372조 제2호)이고, 기소 후 고소취
Abstract
When a person commits certain property crimes such as larceny, fraud, embezzlement against his/her relative, he/she shall be exempted from penalty on conviction or prosecuted only by victim’s complaint. The former exemption rule apply to the near relatives sharing common dwelling, the latter complaint rule apply to the distant relatives living apart. If a participant to the crime subject to the relative thief rule is not a relative, he/she shall be treated as usual. Though accomplice liability derives from the primary party, it is fair to treat all participants as possible as equal. The victim has a right to make a complaint for a crime, but it is not allowed to select a criminal precluding other participants. The prosecutor has a discretion to prosecute a criminal among all participants. The relative thief rule discriminates relatives by exemption or complaint. The near relative is exposed to the prosecution expecting penalty exemption if convicted. The distant relative is able to escape from the prosecution leading to penalty by a missing complaint. In a case when near relative and distant relative participates a crime with non relative accomplice, if the victim does not make a complaint against distant relative, near relative is eligible for prosecution exemption also. If the victim revokes a complaint during trial against the near relative, the distant relative is not eligible for prosecution nullification. But if the victim revokes a complaint against the distant relative, all relative’s prosecution shall be nullified.
참고문헌 (59)
- 2021, , ~
- 신동운, "형법각론" (2018), 법문사
- 2021, , ~
- 오영근, "형법각론" (2020), 박영사
- 이재상, "형사소송법" (2019), 박영사
- 이주원, "형사소송법" (2019), 박영사
- 조준현, "형법각론" (2005), 법원사
- 구길모, "대향범에 대한 공범규정 적용의 타당성 — 자본시장법상 미공개정보 이용행위에 대한 처벌규정을 중심으로 —", 안암법학, (40), pp.87~124 (2013), 안암법학회[DOI]
- 김경락, "친족상도례의 적용대상에 관한 문제점 및 입법론", 형사법연구, 24(2), pp.141~172 (2012), 한국형사법학회[DOI]
- 김광현, "형법상 친족상도례 조항의 개정 검토", 현안분석, (205) (2021), 국회입법조사처
- 김대성, "친족상도례 규정의 개정방향 - 친족구분의 문제와 법적 효과를 중심으로 -", 외법논집, 40(4), pp.223~237 (2016), 법학연구소[DOI]
- 김선복, "친고죄에 대한 고찰", 형사법연구, (10) (1998)
- 김상현, "공정거래법상 전속고발권에 대한 ‘고소불가분 원칙’의 적용가능성", 법조, (650) (2010)
- 김성규, "公訴提起의 條件으로서의 告訴 ― 親告罪에 있어서의 告訴를 중심으로 ―", 성균관법학, 15(1), pp.112~126 (2003), 법학연구원
- 김성돈, "양벌규정의 법적 성격과 대법원이 말하지 않은 것들", 형사판례연구, 25, pp.1~39 (2017), 한국형사판례연구회[DOI]
- 김양섭, "독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항이 소추조건으로 명시하고 있는 공정거래위원회의 ‘고발’에 ‘고소불가분의 원칙’을 규정한 형사소송법 제233조를 유추적용할 수있는지 여부", 대법원판례해설, (86) (2010)
- 김재봉, "고발의 주관적 불가분원칙 인정 여부", 법학논총, 23(3), pp.9~26 (2006), 법학연구소
- 김정한, "형사절차상 공범 처벌의 공평성에 관한 소고 - 고소 불가분의 원칙과 공소시효 정지효의 관점에서 -", 법학논고, (56), pp.115~143 (2016), 법학연구원[DOI]
- 김태수, "재물손괴에 있어 친족상도례 적용배제의 불합리성과 그 대안", 형사법연구, 24(2), pp.173~194 (2012), 한국형사법학회[DOI]
- 김태수, "친족상도례의 문제점과 개선방안", 형사정책, 26(1), pp.219~240 (2014), 한국형사정책학회[DOI]
- 김태수, "‘흉기휴대 공갈’친족상도례 적용의 타당성 대상판결 : 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결", 형사정책, 24(1), pp.145~162 (2012), 한국형사정책학회[DOI]
- 모성준, "형법상 친족상도례 규정의 문제점과 바람직한 개정방향", 법학논총, 21(2), pp.491~534 (2014), 법학연구원
- 박경, "조선전기 친속 용은(容隱) 규정의 수용과 그 의미 - ‘범죄 감싸주기’ 허용을 통해 본 가족 및 친족 공동체의 보호에 대하여 -", 역사와 현실, (75), pp.61~92 (2010), 한국역사연구회
- 박광현, "형법상 친족상도례의 개선방안에 관한 연구", 홍익법학, 14(3), pp.409~432 (2013), 법학연구소[DOI]
- 박구철, "唐代 竊盜罪의 類型과 量刑", 중국사연구, (63), pp.1~29 (2009), 중국사학회
- 박남미, "민법상 친양자제도가형법상 존속살해죄의 행위객체에 미치는 영향", 법학논고, (60), pp.345~371 (2017), 법학연구원[DOI]
- 박달현, "반의사불벌죄와 고소불가분의 원칙", 법조, 53(5), pp.168~190 (2004), 법조협회
- 박달현, "보충성의 원칙과 친고죄의 본질", 비교형사법연구, 3(1) (2001)
- 박달현, "친고죄와 고소불가분의 원칙 : 그 문제점 및 개선방향", 형사법연구, (12) (1999)
- 박동률, "소송조건의 변경과 재판시법주의", 법학논고, (39), pp.353~374 (2012), 법학연구원[DOI]
- 박동률, "친족상도례가 적용되는 배우자의 범위", 법학논고, (63), pp.287~316 (2018), 법학연구원[DOI]
- 박진환, "친고죄인 모욕죄의 단독범(동시범)으로 기소된 경우 모욕죄의 공동정범으로 인정하여고소의 주관적 불가분 원칙을 적용할 수 있는지 여부", 대법원판례해설, (98) (2014)
- 서상문, "친족관계의 변화와 형법상 효과 - 친양자제도 도입에 따른 문제를 중심으로 -", 원광법학, 26(1), pp.471~492 (2010), 법학연구소
- 송승현, "친족상도례 규정에서 부모와 자녀 사이의 관계 -가상 사례와 같이 특수한 경우를 중심으로-", 홍익법학, 19(2), pp.311~341 (2018), 법학연구소[DOI]
- 심희기, "의붓아버지와 성폭력법상의 ‘사실상의 관계에 의한 존속’, 그리고 ‘친족강간’의 범주획정문제", 형사판례연구, 5 (1999)
- 양동철, "형사소송절차에서의‘공범’", 경희법학, 51(1), pp.119~157 (2016), 법학연구소[DOI]
- 오경식, "성범죄 피해자의 관점에서 친고죄와 반의사불벌죄의 형사정책적 의미에 관한 연구", 피해자학연구, 21(1), pp.191~216 (2013), 한국피해자학회
- 윤남근, "공소제기로 인한 공시시효의 정지와 필요적 공범 - 인천지방법원 2011고합430 제3자뇌물교부 사건을 중심으로 -", 법조, 61(5), pp.281~312 (2012), 법조협회[DOI]
- 윤동호, "피해자의 의사와 형사절차", 피해자학연구, 14(1), pp.117~146 (2006), 한국피해자학회
- 이상현, "공정거래법상 전속고발권에 대한 ‘고소불가분 원칙’의 적용가능성", 법조, 59(11), pp.223~265 (2010), 법조협회[DOI]
- 이윤승, "구민법(1990. 1. 13. 법률 제419호로 개정되기 전의 것)제777조 제1호 소정의 8촌 이내의 부계혈족의 범위와 친족상도례", 대법원판례해설, (16) (1992)
- 이재방, "친족 간 재산범죄의 처벌특례에 대한 고찰", 홍익법학, 15(4), pp.453~475 (2014), 법학연구소[DOI]
- 이재환, "친고죄의 경우 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요하는지 여부", 대법원판례해설, (26) (1996)
- 이주원, "공갈죄에서 친족특례의 적용", 안암법학, (47), pp.301~336 (2015), 안암법학회[DOI]
- 이주원, "필요적 공범과 공소시효 정지의 효력", 고려법학, (74), pp.289~328 (2014), 법학연구원
- 이천현, "친족관계에 따른 형법상의 효과 : 문제점과 개선방안을 중심으로", 형사정책연구, 12(2) (2001)
- 이호중, "축소사실에 대한 공소장변경 없는 유죄인정 : 비친고죄의 공소사실에 대하여 친고죄의유죄를 인정하는 경우", 형사판례연구, 8 (2000)
- 이희경, "친고죄와 반의사불벌죄의 근거와 현행법제의 타당성 연구", 피해자학연구, 21(1), pp.265~291 (2013), 한국피해자학회
- 장진호, "현대사회와 친족상도례의 모순점과 개선방향", 법조, (463) (1995)
- 전경근, "형법에 있어서의 친족의 범위", 경찰법연구, 9(1), pp.181~204 (2011), 한국경찰법학회[DOI]
- 전보경, "성폭력범죄 관련법상 친고죄 규정에 대한 비판적 고찰", 동아법학, (56), pp.227~256 (2012), 법학연구소
- 정현수, "가족법적 시각에서 본 형벌법규상 친족의 범위- 형법 제328조 제1항의 해석론을 중심으로 -", 법학연구, 42, pp.293~316 (2014), 부설법학연구소
- 조광훈, "친족상도례의 제한적 적용에 관한 검토", 성신법학, (11) (2011)
- 천진호, "항소심에서의 공소장변경과 고소취소의 효력", 형사판례연구, 8 (2000)
- 최병각, "공범과 공동피고인, 왜 문제인가?", 저스티스, (122), pp.165~184 (2011), 한국법학원
- 최병각, "형법개정에 따른 경합범의 양형", 형사판례연구, 13 (2005)
- 최준혁, "필요적 공범과 공소시효의 정지 - 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결(공2015상, 500) -", 비교형사법연구, 18(2), pp.203~228 (2016), 한국비교형사법학회[DOI]
- 한상훈, "형법개정에서 개념정의의 필요성 - 공무원, 죄, 범죄, 친족, 특수매체기록을 중심으로 -", 법조, 62(5), pp.5~39 (2013), 법조협회[DOI]
- 황태정, "형법상 친족간 특례규정과 피해자의 의사", 피해자학연구, 16(1), pp.105~122 (2008), 한국피해자학회