위험형법론으로서 일반예방론에 대한 고찰 - 지난 20년간 독일에서의 논의를 중심으로 -
Studie über Generalprävention als Risikostrafrechtslehre
0
조회
0
다운로드
5
인용
0
참고문헌
키워드
초록
Die zunehmenden Gefahren der modernen Lebenswelten machen es erforderlich, dass das Strafrecht angesichts der herrschenden Risiken einen effektiven Beitrag zum Schutz der Gesellschaft leistet. Entsprechend dieser Erwartung ist das Phänomen des Strafrechts in der Gesellschaft gekennzeichnet durch Tendenzen der Mehrkriminalisierung, Zunahme von Gefährdungsdelikten, der Neigung zu einem ungenauen Strafrecht und einem Funktionswandel des Rechtsgüterschutzprinzips. In der Strafrechtswissenschaft sind Versuche, eine Reihe von neuen strafrechtlichen Symptomen in der Risikogesellschaft mit einer neuen Art von Strafrecht zu erklären, vorhanden. Zu nennen sind hier z.B. das moderne Strafrecht, die Lehre des symbolischen Strafrechts, das Konzept der positiven Generalprävention und das Bürger- und Feindstrafrecht. Diese sogenannten neuen strafrechtlichen Dogmen teilen den Grundgedanken, dass für eine effektive Bekämpfung gesellschaftlicher Missstände die hinderlichen, tradierten Regel der Zurechnung personaler Verantwortlichkeit durch Zurechnungsstrukturen ersetzt werden, die es ermöglichen, schnell und flexibel auf sich wandelnde Risikopotentiale zu reagieren. Das Strafrecht müsse demnach in umfassendere Bereiche (z.B. bei Ordnungswidrigkeiten) sowie früher (z.B. bei Gefährdungsdelikten) und flexibler (z.B. bei ungenauer Formulierung) eingesetzt werden. Diese sogenannten Dogmen des Risikostrafrechts sind aber trotz ihrer idealistischen Zielsetzung nicht nur daran gescheitert, dass sie ihre reale Wirksamkeit nicht beweisen konnten. Vielmehr blieb nicht zuletzt die Frage unbeantwortet, warum der Staat das abweichende, rechtsgutverletzende Verhalten des Einzelnen ahndet, zumal die Theorien von Anfang an die Trennung des Schuldprinzips beabsichtigte. Das hieraus resultierende Ergebnis: keine deutliche Erklärung des Phänomens des Risikostrafrechts und keine Legitimation der staatlichen Strafe. Im Vergleich dazu steht die Theorie der Generalprävention, die mit dem Einzug des Konzepts der positiven Generalprävention ausschließlich die negative Seite unterstrich, mit erneuter Erkenntnis, dass diese Theorie ihre positive Seite schon beinhaltet und zwischen dem Strafzweck der Generalprävention und der Legitimation durch das Schuldprinzip völlige Kongruenz besteht, wieder im Zentrum der Diskussion. So hat denn auch die Einbeziehung der Kriminalsoziologie die Generalprävention in jüngster Zeit wieder in die empirische Theorie aufsteigen lassen. Nach meiner Ansicht ist die Theorie der Generalprävention, sofern sie hinsichtlich des Phänomens des Risikostrafrechts richtig erklärt ist und als geeignetes Instrument für die Bekämpfung moderner Risiken weiterhin angewendet werden kann, als Straftheorie des Risikostrafrechts akzeptabler als die anderen neuen Straftheorien.
Abstract
Die zunehmenden Gefahren der modernen Lebenswelten machen es erforderlich, dass das Strafrecht angesichts der herrschenden Risiken einen effektiven Beitrag zum Schutz der Gesellschaft leistet. Entsprechend dieser Erwartung ist das Phänomen des Strafrechts in der Gesellschaft gekennzeichnet durch Tendenzen der Mehrkriminalisierung, Zunahme von Gefährdungsdelikten, der Neigung zu einem ungenauen Strafrecht und einem Funktionswandel des Rechtsgüterschutzprinzips. In der Strafrechtswissenschaft sind Versuche, eine Reihe von neuen strafrechtlichen Symptomen in der Risikogesellschaft mit einer neuen Art von Strafrecht zu erklären, vorhanden. Zu nennen sind hier z.B. das moderne Strafrecht, die Lehre des symbolischen Strafrechts, das Konzept der positiven Generalprävention und das Bürger- und Feindstrafrecht. Diese sogenannten neuen strafrechtlichen Dogmen teilen den Grundgedanken, dass für eine effektive Bekämpfung gesellschaftlicher Missstände die hinderlichen, tradierten Regel der Zurechnung personaler Verantwortlichkeit durch Zurechnungsstrukturen ersetzt werden, die es ermöglichen, schnell und flexibel auf sich wandelnde Risikopotentiale zu reagieren. Das Strafrecht müsse demnach in umfassendere Bereiche (z.B. bei Ordnungswidrigkeiten) sowie früher (z.B. bei Gefährdungsdelikten) und flexibler (z.B. bei ungenauer Formulierung) eingesetzt werden. Diese sogenannten Dogmen des Risikostrafrechts sind aber trotz ihrer idealistischen Zielsetzung nicht nur daran gescheitert, dass sie ihre reale Wirksamkeit nicht beweisen konnten. Vielmehr blieb nicht zuletzt die Frage unbeantwortet, warum der Staat das abweichende, rechtsgutverletzende Verhalten des Einzelnen ahndet, zumal die Theorien von Anfang an die Trennung des Schuldprinzips beabsichtigte. Das hieraus resultierende Ergebnis: keine deutliche Erklärung des Phänomens des Risikostrafrechts und keine Legitimation der staatlichen Strafe. Im Vergleich dazu steht die Theorie der Generalprävention, die mit dem Einzug des Konzepts der positiven Generalprävention ausschließlich die negative Seite unterstrich, mit erneuter Erkenntnis, dass diese Theorie ihre positive Seite schon beinhaltet und zwischen dem Strafzweck der Generalprävention und der Legitimation durch das Schuldprinzip völlige Kongruenz besteht, wieder im Zentrum der Diskussion. So hat denn auch die Einbeziehung der Kriminalsoziologie die Generalprävention in jüngster Zeit wieder in die empirische Theorie aufsteigen lassen. Nach meiner Ansicht ist die Theorie der Generalprävention, sofern sie hinsichtlich des Phänomens des Risikostrafrechts richtig erklärt ist und als geeignetes Instrument für die Bekämpfung moderner Risiken weiterhin angewendet werden kann, als Straftheorie des Risikostrafrechts akzeptabler als die anderen neuen Straftheorien.
참고문헌 (59)
- 김성돈, "적극적 일반예방이론과 기능주의적 형법해석", 형사법연구, (10) (1998)
- 김성은, "추상적 위험범의 형사정책적 유용성 - 독일 환경형법의 범죄유형을 중심으로 -", 안암법학, (28), pp.255~281 (2009), 안암법학회
- 김재윤, "위험사회에 있어 형법의 팽창현상에 대한 비판적 고찰", 비교형사법연구, 7(1), pp.29~52 (2005), 한국비교형사법학회
- 김학태, "현대위험사회에서의 형법상 귀속구조의 변화", 비교형사법연구, 3(1) (2000)
- 김학태, "법의 상징기능에 관한 연구 -상징입법의 개념과 기능에 대한 비판적 고찰-", 법철학연구, 3(2) (2000)
- 류인모, "현대과학기술의 발전과 위험사회의 형법", 비교형사법연구, 4(2) (2001)
- 류전철, "刑法解釋學的 觀點에서 應報論의 再照明", 비교형사법연구, 5(1), pp.1~22 (2003), 한국비교형사법학회
- 임병락, "적극적 일반예방론의 虛와 實", 법학연구, (30), pp.211~234 (2008), 한국법학회
- 조성용, "적극적 일반예방의 가능성과 한계 -독일의 논의상황을 중심으로-", 법조, 52(10) (2001)
- 최석윤, "상징형법에 대한 비판적 고찰", 비교형사법연구, 5(2-1), pp.6~164 (2003), 한국비교형사법학회
- 최성진, "현대사회에 있어서 형법의 이원화 경향 : Jakobs의 적대형법 구상을 예로 하여", 형사정책연구, 21(3), pp.281~310 (2010), 한국형사정책연구원
- 하태영, "적극적 일반예방", 고시계 (1998)
- Albrecht, Peter-Alexis, "Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat - Entwicklungstendenzen des materiellen Strafrechts", KritV (1988)
- Albrecht, "Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts", KritV, ~ (1993)
- Amelung, Knut, "Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung", ZStW, 92 (1980)
- Alwart, Heiner, "Strafrechtliche Haftung des Unternehmens - vom Unternehmens- täter zum Täterunternehmen", ZStW, 105 (1993)
- Blankenburg, Erhard, "Über die Unwirksamkeit von Gesetzen", ARSP, 63 (1977)
- Beck, Ulrich, "Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne" (1985)
- Becker, Gary S, "Crime and Punishment: An Economic Approach" (1974)
- Bönitz, Dieter, "Strafgesetze und Verhaltenssteuerung: Zur generalpräventiven Wirksamkeit staatlicher Strafdrohung" (1991)
- Cohen, Stanley, "Introduction: The Study of Crime, Items for an Agenda, In Major Social Issues" (1978), A Multi disciplinary View
- Dencker, Friedrich, "Gefährlichkeitsvermutung statt Tatschuld? - Tendenzen der neueren Strafrechtsentwicklung", StV, ~ (1988)
- Ehrlich, Isaac, "Participation in Illegitimate Activities: An Economic Analysis, In Essays in the Economics of Crime and Punishment" (1974)
- Ehrlich, Isaac, "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death", The American Economic Review, 65 (1975)
- Engelhardt, Knut, "Psychoanalyse der strafenden Gesellschaft" (1976)
- Haffke, Bernhard, "Symbolische Gesetzgebung? Das Wirtschaftsstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland, In KritV" (1991)
- Haffke, Bernhard, "Tiefenpsychologie und Generalprävention" (1976)
- Hassemer, Winfried, "Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts", ZRP (1992)
- Hassemer, Winfried, "Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik", StV (1995)
- Hassemer, Winfried, "Produktverantwortung im modernen Strafrecht" (1994)
- Hassemer, Winfried, "Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz", NStZ, 89 (2003)
- Hegenbarth, Rainer, "Symbolische und instrumentelle Funktionen moderner Gesetze", ZRP (1981)
- Hoerst, Entorf, "Zur Generalprävention als dem Zweck staatlichen Strafens, In GA" (1970)
- Hassemer, "Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, In Eser", Burkhardt, Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende
- Jakobs, Günther, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", ZStW, 97 (1985)
- Jakobs, Günther, "Strafrecht Allgemeiner Teil" (1991)
- Kaiser, Günther, "Möglichkeiten zur Verbesserung des Instrumentariums zur Bekämpfung von Geldwäsche und zur Gewinnabschöpfung" (2000), wistra
- Kilchling, Michael, "Die Vermögensbezogene Bekämpfung der Organisierten Kriminalität" (2000), wistra
- Kunz, Harald J, "Die Ökonomik individueller und organisierter Kriminalität" (1976)
- Lüderssen, Klaus, "Die Krise des öffentlichen Strafanspruchs, In Lüderssen, Abschaffen des Strafens" (1995)
- Nauke, Wolfgang, "Naucke, In Hauptprobleme der Generalprävention" (1979)
- Lüderssen, "Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht", KritV (1993)
- Lüderssen, "Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff" (1985)
- Neumann Ulfrid, "Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe" (1980)
- Noll, Peter, "Symbolische Gesetzgebung", ZSR NF, 100 (1981)
- Otto, Hans J, "Generalprävention und externe Verhaltenskontrolle: Wandel vom soziologischen zum ökonomischen Paradigma in der nordamerikanischen Kriminologie?" (1982)
- Prittwitz, Cornelius, "Strafrecht und Risiko - Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft" (1993)
- Prittwitz, Cornelius, "Funktionalisierung des Strafrechts", StV (1991)
- Schmehl, Arndt, "Symbolische Gesetzgebung", ZRP (1991)
- Stratenwerth, Günter, "Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts?", ZStW, 105 (1993)
- Sack, Fritz, "Probleme der Kriminalsoziologie, In René König, Handbuch der empirischen Sozialforschung, 12권, Wahlverhalten, Vorurteile, Kriminalität" (1978)
- Schünemann, Bernd, "Modern Tendenzen in der Dogmatik der Fährlassigkeits- und. Gefährdungsdelikte", JA, ~ (1975)
- Schünemann, Bernd, "Feindstrafrecht ist kein Strafrecht!, In Grieshaum, FS für Kai Nehm" (2006)
- Hirsch, "Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie", Positive Generalprävention -Upsala Symposium (1996)
- Vanberg, Viktor J, "Verbrechen, Strafe und Abschreckung" (1982)
- Von Feuerbach, "Über Strafe als Sicherungsmittel vor künftigen Beleidigungen des Verbrechers" (1800)
- Von Feuerbach, "Mittermaier, Carl Joseph Anton, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts", pp.16~ (1847)
- Voß, Monika, "Symbolische Gesetzgebung - Fragen zur Rationalität von Strafgesetzgebungsakten" (1989)
- Wohlers, Wolfgang, "Deliktstypen des Präventionsstrafrechts - Zur Dogmatik ‘moderner’ Gefährdungsdelikte" (2000)