파생상품거래에서 계약의 해지와 재구조화－키코(KIKO) 사건에 관한 대법원 전원합의체 판결의 쟁점－
Some Legal Issues Regarding the Termination of the Korean OTCCurrency Option Contract(Knock-In Knock-Out)
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초록
대법원은 2013년 9월 26일 키코(KIKO) 사건에 관하여 전원합의체 판결을 선고하였다. 이 판결의 쟁점은 실로 다양하지만, 이 중 계약의 해지에 관하여 판시한 부분은 주목할 만하다. 대법원은 “계약은 준수되어야 한다”라는 고전의 법격언을 충실하게 따라서 KIKO계약의 해지도 원칙적으로 합의가 없는 한 가능하지 않으므로, 중도해지 가부와 정산금은 설명의무의 대상이 아니라고 보았다. 이것은 타당하다고 생각된다. 한편 자본시장법 및 동법 시행령에서는 계약의 해지는 설명대상으로 규정되어 있는데, 이에 의하면 계약의 해지 관련 사항을 어느 정도 설명하여야 하는지 분명하지 않다. 모범규준에 의하면 “계약기간 중 위험회피 대상의 변동에 대한 대응 또는 손실단절을 위한 중도해지 내지 반대거래가 불가능하거나 사실상 곤란할 수 있다”는 점을 설명하면 된다고 본다. 먼저 체결된 계약을 해지하고 중도청산하면서 그 중도청산금 상당액을 새로 체결하는 계약의 옵션 프리미엄에 반영하는 방식의 이른바 재구조화계약은 금융감독원의 파생상품 모범규준에서 금지하고 있다. 이러한 모범규준에 위반하였다고 해서 재구조화 계약 자체가 효력이 없는 것은 아니다. 재구조화계약은 손실이전거래이지만, 재구조화계약의 권유 자체가 적합성 원칙을 위반하였다거나 불법행위를 구성하는 것은 아니고, 적합성 원칙 위반 여부나 불법행위의 성립 여부는 고객의 재산상태, 거래목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해 정도 등 제반사정을 고려해서 판단되어야 할 것이다.
Abstract
This paper deals with one of the most hotly-debated issues regarding the Korean OTC Currency Option Product, Knock-in Knock-Out(“KIKO”) Contract. “Pacta sunt servanda,” which is Latin for “Agreements must be kept.,” is a basic principle of civil law. In its most common sense, the principle refers to private contracts, stressing that contained clauses are law between the parties, and implies that non-fulfilment of respective obligations is a breach of the pact. Needless to say, this rule should be applied to the financial contract, e.g. Korean Currency Option Contract, the KIKO Contract. The Korean Supreme Court(“KSC”) has recently decided the same rule in the 2011Da53683⋅2011Da53690 and three other cases. The KSC has confirmed its precedents that banks are required to explain the relevant information on financial instruments so that the customer could decide whether to buy or not a certain instrument. The KSC, however, stated that banks don’t have to explain whether the plaintiffs, counter-parties of the banks, are capable of terminating the KIKO contract, and how early termination amount should be. On the other hand, in 2009 the Korean Capital Market Act(“KCMA”) adopted a section of the duty to explain the important information on the financial instruments including “termination of contract.” This paper argues that while whether “termination of the contract” is possible or not should be explained under the KCMA, it’s not the duty of banks to explain the early termination amount. The Korean FSS(Financial Supervisory Service) recommends that the restructuring of the financial derivative contracts not be done under the Korean Model Best Practice Code on derivatives. This paper argues, however, the Code is best practice, and non-compliance of the code does not mean the restructuring of the contract should be void. Even if the banks recommend that the KIKO contract be unwinded and restructured to compensate the loss of the plaintiffs, that recommendation does not always mean the breach of the suitability rule.
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