M&A 거래에 있어서 독점교섭권 조항의 유효성 검토
Legal Validity of the So-Called “No-Talk Clause” or “No-Shop Clause”
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초록
우호적 M&A 거래의 성공적인 완성을 위하여 다양한 거래기법이나 내용을 합의하거나 계약에 편입하는 관행이 있다. 그러한 관행 중의 구체적인 예(例)가 ‘거래보호조치’ 내지 ‘거래보호장치’를 마련하는 것이다. 실무에서 M&A의 당사자끼리가 체결한 합의안에 포함되는 거래보호조치가 구체화된 조항을 이른바 ‘거래보호조항’이라 한다. 거래보호조항의 세부적인 유형은 다양하지만, 실제 거래에서 가장 널리 이용되는 것은 독점교섭권 조항이다. 독점교섭권 조항은 M&A 계약교섭단계에서 작성하는 양해각서 등에 편입되는 거래보호조항을 말한다. 독점교섭권 조항은 매수후보자를 유인하고, M&A 거래당사자로 하여금 M&A를 성실하게 수행하도록 유인을 부여하며, 재무적 매수자에 대한 견제효과 등 다양한 기능을 가지고 있다. 미국과 일본의 판례에 따르면 M&A 거래를 위한 양해각서 등이 유효한지의 여부는 구체적인 상황에 비추어서 판단하여야 하며, 적어도 독점교섭권 조항이 들어 있는 양해각서 등은 거래의 당사자가 그러한 양해각서 등에 의하여 구속될 의사가 있는 것이어서 법적 구속력을 가진다고 평가하고 있다. 다만, 독점교섭권 조항이 유효한지에 관한 미국에서의 논의는 주로 회사법적인 관점에서 이루어지고 있는 반면에 일본의 판례는 계약법적인 접근에 그치고 있다. 한국에서의 M&A 거래에서의 독점교섭권 조항의 유효성은 어떻게 판단하여야 할 것인가? 독점교섭권 조항의 유효성 여부를 계약법적 관점에 국한하여 접근하는 것은 주주의 이익보호에 미흡하다. 따라서 원칙적으로 회사법적 관점에서 당해 독점교섭권 조항의 내용이 회사법 원리에 저촉하는지에 대한 검토를 우선적으로 할 필요가 있다. 예컨대, 주주의 자유로는 의결권 행사를 제한하여 회사법 원리와 충돌을 야기할 우려가 있는 독점교섭권 조항은 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 회사법적인 관점에서만 유효성 여부를 판단하는 것은 거래안전을 해할 수 있으므로 이 경우에는 기존의 대표이사의 대표권남용의 법리까지 추가적으로 함께 고려하여 해결하여야 한다. 따라서 대표이사가 선관주의의무에 위반하여 독점교섭권 조항을 두었다고 하더라도 그 조항이 M&A 거래의 양 당사자가 담합에 준할 정도로 위법적인 의도로써 양해각서에 편입된 것이 아니라면 거래상대방에 대해서 유효한 것으로 보아야 한다.
Abstract
In a merger and acquisition transactions, merger or acquisition agreements often include numerous deal protection devices, such as a no-talk clause and/or a no-shop clause in order to minimize the risks of third-party intervention. Delaware Courts rule that directors may violate their fiduciary duties if a no-talk clause is included in the memorandum of understanding. In Japan, in the year of 2004, a no-talk clause set forth in the merger agreement received much attention, as its validity was an important issue in the judicial case. However, the Japanese case did not pay attention to whether the clause may be in conflict with the interest of shareholders. Is a no-talk clause valid in Korea? The Study suggests that it will be invalid if it is against the principle of corporate law and thus regarded as an act contrary to social order. To protect the safety of transaction, however, it will be void only when the other party was aware, or should have been aware, of the representative director’s abuse of his power.
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