상법 제169조에 있는 회사의 영리성에 대한 검토

1. 상법 제169조에 있는 ‘영리를 목적으로 하여’에 대한 해석론으로, 영리목적설(소수설)과 이익분배설(다수설)이 있다. (ⅰ) 이익배당 또는 잉여금의 지급이 주주총회 또는 이사회의 재량권이라고 되어 있으므로(상법 제462조, 제583조, 제287조의37), 회사가 그 구성원에게 이익배당 또는 잉여금을 지급할 의무가 없고, (ⅱ) ‘회사가 그 구성원에게 배당가능이익 또는 잉여금을 지급하여야 된다는 것’이 ① 회사의 설립등기 사항이 아니고(상법 제180조, 제271조, 제287조의5, 제317조, 제549조), ② 회사의 정관에 절대적으로 기재하여야 되는 사항이 아니고(상법 제179조, 제270조, 제287조의3, 289조, 543조), (ⅲ) 회사와 공기업을 구별하는 기준이 이익배당의 지급유무라고 하는데, 여러 공기업들이 주주에게 이익배당을 할 수 있는 점에서, (ⅳ) ‘영리를 목적으로 하여’를 문자 그대로 해석하여야 한다는 점에서 볼 때, 이익분배설은 타당하지 않는 것으로 사료된다. 상법 제169조에서의 ‘영리를 목적으로 하여’란 (ⅰ) 회사가 영리를 추구하기만 하면 되는 것이지, 그 주주 또는 사원에게 이익배당 또는 잉여금을 지급하여야 하는 것까지 포함하지 않고, (ⅱ) 회사는 그 구성원에게 이익배당 또는 잉여금을 분배하기 위해서 존재하는 것이 아니라, 회사 자체의 이익을 추구하기 위한 법인이라는 점에서 볼 때, 영리목적설이 타당한 해석론인 것으로 사료된다. 2. 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다(민법 제31조). 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다(민법 제32조). 따라서 비영리 사단 또는 재단법인은 상법상 회사가 될 수 없다. 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(민법 제33조). 법인의 사무는 주무관청이 검사, 감독한다(민법 제37조). 법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다(민법 제38조). 공공기관의 운영에 관한 법률과 헌법재판소 판례에 따른 공기업의 개념은 위에서 살펴봤다. 공기업은 특별법에 의하여 설립되는 것으로 파악된다. 공기업 중에 관련된 특별법(공기업법)을 1순위로 하고, 상법을 2순위로 준용하는 공기업이 있다. 이러한 공기업은 영리추구가 주된 목적이 아니므로, 상법상 회사편에 따른 회사가 아니다. 위의 비영리법인·공기업과 상법상 회사의 차이는, 상법상 회사는 영리를 목적으로 하고, 회사를 설립할 때 주무관청 등의 허가 또는 면허가 필요하지 않다(준칙주의)는 것이다. 그런데 회사 중에 영리성에 반하지 않으면서, 비영리활동을 하는 회사들이 있다. 이러한 회사들까지 상법 제169조가 포용하도록 개정되면 더 좋을 것으로 사료된다. 위에서 살펴본 미국의 모범비영리회사법(Model Nonprofit Corporation Act §§1.40(14C)·1.40(5))와 개정모범사업회사법(RMBCA §1.40(4))를 참고해서, 상법 제169조를 “이 법에서 회사란, 이 법에 의하여 설립되고, 상행위나 그 밖의 주로 또는 전적으로 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.”와 같이 개정하면 더 좋을 것으로 사료된다.