회사지배구조에 대한 사적 조정(Private ordering)과 그 한계 - 델라웨어주 회사법 개정 내용을 중심으로
Private Ordering of Corporate Governance and Its Limitations: Focusing on Recent Amendments to the Delaware General Corporation Law
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초록
회사와 주주들이 협의하여 표준적인 지배구조에서 벗어나기로 결정하는 경우, 이를 존중하는 것이 사회적으로 효율적일 수 있다. 그러나 일부 주주와 회사 사이에 체결된 지배구조에 관한 약정은 공시되지 아니하여 약정에 참여하지 않은 주주들에게 불공정한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 회사지배구조에 대한 사적 조정에는 한계가 설정되어야 한다. 미국 델라웨어주 형평법원은 2024년 일련의 판결에서 정관에 포함되지 않은 회사와 주주 간 지배구조에 관한 약정이 원칙적으로 무효임을 선언하였다. 이에 대응하여 개정된 델라웨어주 회사법은 이사회가 주주와의 계약을 통해 지배구조를 자율적으로 설정할 수 있는 권한을 원칙적으로 보장한다. 그러나 개정법의 개요(synopsis)에서는 이사의 신인의무를 그 한계로 설정하여 약정에 의한 사적 조정을 무제한으로 허용하지 않는 점을 강조하고 있다. 우리나라에서도 상법 제393조 제1항을 근거로 이사회 권한을 제한하는 약정을 무효로 해석할 수도 있으나, 투자자 보호 약정의 순기능을 저해하지 않도록 그 적용에 신중을 기하고, 이익 충돌을 통제하는 명문의 강행규정을 우선 적용할 필요가 있다. 또한, 대법원이 2023년 주주평등원칙을 재정립한 만큼, 우리 상법하에서도 지배구조에 관한 약정의 체결 및 이행 과정에서 이사가 회사와 주주 전체의 이익을 보호해야 할 의무를 부담하는 것으로 해석될 수 있다. 따라서 구체적인 사안에서 지배구조 약정의 효력과 집행 가능성을 판단할 때 이사의 이러한 의무가 중요한 요소로 고려되어야 한다. 본 논문은 위와 같은 분석을 바탕으로 사안별 구체적 판단기준과 제도 개선 방향을 제안한다. ① 지배주주의 사적 조정 시도는 자기거래 규제 등 강행규정을 우선 적용하여 공정성 심사를 강화하여야 한다. ② 투자자 보호 약정의 경우 채권적 효력을 폭넓게 인정하여 이사의 경영 판단의 유연성과 약정 당사자인 주주의 보호를 동시에 도모할 필요가 있다. 이사가 회사와 주주 전체의 이익을 보호할 의무를 위반하였을 경우 이사에 대한 책임 추궁 방식으로 처리하는 것이 바람직하다. 다만, 이사의 선임과 같이 기존 대주주의 권한 행사를 염두에 둔 약정은, 원칙적으로 계약상 기존 대주주의 의무로 규정하고 그 약정 위반의 책임이 회사 또는 일반주주에게 전가되지 않도록 해야 한다. ③ 회사가 특정 주주의 사전 동의 조항을 위반하더라도, 해당 주주의 전보배상 청구 외의 회사에 대한 집행 가능성은 제한적으로 인정되어야 한다. 특정 주주의 동의를 회사법적 결의의 효력 요건으로 포함하려면, 최소한 이를 정관에 명시하여야 하며, 이사회 권한 내지 이사의 재량 침해에 대한 우려를 완화하기 위해 독립 이사 위원회의 설치나 fiduciary-out 조항의 설계를 대안으로 고려할 수 있다. ④ 상장회사의 경우 지배구조에 관한 약정의 내용이 일반 투자자에게 중요한 정보인 만큼, 상장심사 시 약정 삭제를 권고하는 방식 외에도, 상장 후에도 약정의 내용이 합리적인 수준으로 공시될 수 있는 상장 후 관리 방안을 마련할 필요가 있다.
Abstract
This paper examines the 2024 amendments to the Delaware General Corporation Law (DGCL), focusing on their implications for private ordering in corporate governance agreements and delineating potential regulatory adaptations for Korean law. Delawareʼs Court of Chancery, in a series of rulings in 2024, held non-charter agreements governing corporate governance between a company and its shareholders to be presumptively invalid. Responding to these rulings, the DGCL now formally empowers boards to structure corporate governance through contracts with shareholders. However, in the synopsis of the amended DGCL, it is emphasized that director fiduciary duties set a boundary on private ordering, preventing the unlimited application of such arrangements. In Korea, Article 393(1) of the Korean Commercial Code could similarly support interpretations limiting agreements that infringe upon board authority, aligning with the Court of Chanceryʼs stance. However, to preserve the functional utility of widely utilized investor-protection agreements, it is essential to apply this restriction judiciously and prioritize mandatory regulations controlling conflicts of interest. Additionally, in line with the 2023 Korean Supreme Courtʼs recalibration of the principle of equal treatment of shareholders toward the protection of collective benefits of the shareholders, Korean law could also recognize directorsʼ duties to safeguard the interests of the corporation and all shareholders in corporate governance agreements. Consequently, such fiduciary obligations should be a primary consideration when assessing the enforceability and limitations of corporate governance agreements. This paper proposes detailed criteria and institutional reforms: (1) private ordering attempts by controlling shareholders and affiliates should be subject to rigorous fairness review, with mandatory self-dealing regulations taking precedence; (2) investor-protection agreements should generally be recognized as valid contractual obligations, thereby promoting both board flexibility and shareholder protection, with directors held accountable for breaches of fiduciary duty; (3) even if a company violates a specific shareholderʼs prior approval clause, enforcement beyond claims for monetary damages should be permitted only in a limited manner. To include a specific shareholderʼs prior approval as a validity requirement for board or general meeting resolutions, it must be stipulated in the articles of incorporation. Additionally, measures such as establishing an independent director committee or designing fiduciary-out clauses can be considered as alternatives to mitigate concerns over infringement of board authority or directorsʼ discretion; (4) for public companies, corporate governance agreements, being material to general investors, should be meaningfully disclosed through post-IPO oversight measures, not just recommended for deletion during the IPO review process.
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