근저당권설정비용의 부담주체에 관한 고찰
A study on the bearer of the closing cost of right tocollateral security
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초록
본고에서 저자는 근저당권설정비용의 부담에 관하여 채권자와 채무자간에 사전 약정이 없는 경우 이를 누가 부담하여야 할 것인가의 문제를 비교법적인 관점에서 고찰하였다. 이 문제에 관한 비교법적인 검토 결과에 따르면 근저당권설정비용의 부담에 관한 문제에 있어서 우리 민법은 독일민법보다는 프랑스민법 내지 일본민법에 가까운 구조를 취하고 있는 것으로 보인다. 따라서, 우리나라의 경우도 프랑스민법의 해석과 동일하게 근저당권설정비용을 채무자가 부담하는 변제비용에 속하는 것으로 파악하는 것이 관련되는 여러 민법 규정의 체계와 조화를 이룰 수 있는 해석이라고 판단된다. 판례는 채무자부담설을 취한 것과 채권자부담설을 취한 것으로 나뉘는데 그 중 채권자부담설을 취한 것은 모두 양도담보에 관한 것으로서 양도담보의 법적 구성에 관한 신탁적 소유권이전설을 전제로 한 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 결론이 기존의 판례와 모순된다고 보기도 어렵다. 다만, 근저당권설정비용의 부담문제는 근본적으로 당사자가 사적 자치에 의하여 처리하여야 할 사항으로서 설사 명문의 규정이 있다고 하더라도 그 성질은 임의규정에 해당하므로 향후 형성될 거래관행에도 주의를 기울일 필요가 있다고 하겠다. 저자는 종전의 은행대출 표준약관(2003. 3. 1.시행)이 불공정한 약관이라는 취지의 행정판결을 계기로 촉발된 이번 논란을 통하여, 근저당권설정비용의 부담문제뿐만 아니라 이와 관련되는 민법의 기본 문제들(특히, 민법 제473조와 제566조의 관계, 해석, 비교법적 연혁 등)에 대하여 활발한 논의가 이루어지기를 기대한다.
Abstract
In this article, the author examined who should bear the cost of establishing the right to collateral security between without creditor and debtor from a comparative legal perspective. In author’s view, regarding the foregoing issue, Korean Civil Code has more similar structure to French or Japanese Civil Code than to German Civil Code. Accordingly, likewise in French Civil Code, interpreting that the cost of establishing the right to collateral security should borne by the debtor as a kind of expenses of performance, is the interpretation harmonized with various related provisions of Korean Civil Code. Some court precedents taking the position that the creditor should bear the cost, are not contradictory to the author’s view because they are all related to the ‘transfer for security’ and the court has hold the consistent view that transfer for security has the legal structure of sales instead of collateral security. However, notwithstanding the foregoing argument, the issue shall be decided by the principle of private autonomy in the essence, therefore the common practice of transaction which will be formed in the future shall be paid sufficient attention. With the controversy being raised out of the court decision that the former standardized contract provision of bank loan is invalid, the author hopes that the related basic issues of Korean Civil Code such as the relation of article 473 and 565, the interpretation of foregoing provisions, actual common practice of transaction and the comparative legal position, as well as the issue of cost burden, shall be actively discussed.
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