독립적 은행보증의 경제적 합리성과 권리남용의 법리
Economic Rationality of the Independent BankGuarantee and the Abuse of Right Doctrine
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초록
독립적 은행보증은 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 독립성을 가진다는 점에서 부종성이 인정되는 민법상의 보증과는 구별된다. 그런데 이러한 독립성은 수익자인 채권자를 위하여는 대단히 편리하지만, 보증의뢰인인 채무자를 위하여는 매우 불리하게 작용할 위험성을 내포하고 있다. 이 점에서 독립적 은행보증은 경제적으로 불합리하고, 보증의뢰인에게는 불공정한 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이 글에서는 우선 독립적 은행보증이 수익자뿐만 아니라, 보증의뢰인에게도 이익이 되는 제도로서 경제적인 합리성을 가진다는 점을 논증하였다. 그러나 독립적 은행보증의 독립성은 자칫하면 수익자의 기회주의적 행동을 위하여 악용될 위험성을 내포하고 있다. 그러므로 수익자의 기회주의적인 행동을 막기 위하여 일정한 범위에서는 독립성의 예외를 인정할 필요가 있다. 이러한 독립성의 예외를 인정하기 위하여는 권리남용의 법리를 적용할 수 있다. 그런데 권리남용의 법리도 독립적 은행보증의 원래의 기능을 저해하지 않으려면 보증은행이 보증금 청구를 받은 때에 권리남용이 보증은행에게 명백한, 매우 제한된 범위 내에서만 적용되어야 한다. 각국의 법률과 판례 또는 국제적인 규범도 이러한 결론을 뒷받침한다. 그런데 특히 우리나라의 하급심 판례는 너무 용이하게 권리남용의 명백성을 인정하는 경향이 있어서 우려를 가지게 한다.
Abstract
Independent bank guarantee is governed by the independency principle, that is, it is not dependent upon the relation between the beneficiary/creditor and the applicant of the guarantee/obligor, so is distinct from the usual surety contract. This independency principle is very convenient for the beneficiary, but is highly risky for the applicant. So there can be a question whether independent bank guarantee is economically irrational and unconscionable for the obligor. This paper aims first to demonstrate that the independent bank guarantee is economically rational, as it is beneficial to the obligor as well as the beneficiary. However, the independency principle can be abused for the opportunistic behaviour of the beneficiary. So it is necessary to acknowldege the exception to the independency principle. The abuse of right doctrine is a suitable tool for this purpose. The application of the abuse of right doctrine, however, should be limited to the exceptional cases where it is manifest to the guarantee bank at the time of the request of the payment by the beneficiary, not to disturb the functioning of the independent bank guarantee. Precedents and statutory laws of other jurisdictions and international norms are in the same vein. In this sense, it is alarming that Korean lower courts applied the abuse of right doctrine too easily.
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