「設立中의 會社」理論의 再構成

Abstract

Vor der Entstehung der AG als juristische Person durch Eintragung ins Handelsregister besteht ein Rechtsgebilde, das schon Grundstruktur einer AG hat. Man bezeichnet das als die Vor-AG. Übereinstimmung in der Literatur und Judikatur besteht darüber, dass die eingetragene AG mit der Vor-AG identisch ist: Identitätstheorie. Außer dieser These sind viele Fragen um die Vor-AG sehr umstritten. Über die Rechtsnatur der Vor-AG vertreten zwei Auffassungen: Nach der lange vorherrschenden Ansicht ist sie ein nichtrechtsfähiger Verein. Nach der anderen Ansicht ist sie werdende juristische Person und Organisation eigener Art, die bereits dem Aktienrecht unterliegt, soweit dieses nicht die Eintragung voraussetzt. M. E. hat die zweite Ansicht recht, denn sie kann die Rechtlage der Vor-AG bei der jetzt zugelassenen Einpersonengründung erklären, aber die erste nicht. Über den Zeitpunkt der Entstehung der Vor-AG vertreten drei Auffassungen: Nach der einen Ansicht entsteht sie mit der Übernahme aller Aktien. Nach der zweiten Ansicht entsteht sie mit der Übernahme von Aktien durch die Gründer. Nach der dritten Ansicht entsteht sie schon mit der Feststellung der Satzung. M. E. entsteht die Vor-AG mit der Feststellung der Satzung, denn in der Satzung werden die Gründer angegeben, die dazu verpflichtet sind, mindestens eine Aktie zu übernehmen. Dadurch wird die personale und kapitalistische Grundlage der AG schon gegründet. In bezug auf den Umfang der Rechtsfähigkeit der Vor-AG unterscheidet man zwischen Gründungshandlung, Vorbereitung für Geschäftsbetrieb und Geschäftsbetrieb. M. E. sollte der Umfang der Rechtsfähigkeit der Vor-AG durch ihren Zweck bestimmt werden. Der Zweck der Vor-AG liegt in der Herbeiführung der Eintragung der AG. Und die Gesellschafter können den Zweck der Vor-AG erweitern. Diese Auffassung paßt auch der kaufmännischen Praxis, die die Gesellschaftsgründung als einen Teil der Unternehmensgründung ansieht. Daraus kann man schließen, dass die Vor-AG rechtsfähig ist. Noch eine Frage, die umstritten ist, ob der erste Vorstand an Stelle der Gründer das Verwaltungsorgan der Vor-AG wird. Sie ist zu bejahen. Da die Vor-AG den Geschäftsbetrieb vorbereiten und gegebenenfalls ihn führen kann, ist es sachgemäß, dass der Vorstand, der nach der Eintragung den Geschäftsbetrieb aufnehmen wird, auch in der Vor-AG als Verwaltungsorgan fungiert. Zum Schuß dürfte eine Änderung des Gesetzes vorgeschlagen werden. Das Gesetz sieht für die Gründung einer AG die Einheitsgründung und die Stufengründung vor. Die letztere sollte abgeschafft werden. Weil es in der Praxis kaum eine Stufengründung gibt, und es unmöglich ist, die verschiedene Rechtslage beider Gründungen durch eine Theorie einheitlich zu erklären.