신탁의 변용적 계수 및 그 법리적 과제들
Trust Law in Korea: Modified Transplant and some of the Ensuing Doctrinal Issues
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초록
우리 민사법체계는 대륙법 전통에 따라 개념적 명확성과 체계적 정합성을 요구한다. 그 결과 영미신탁제도를 우리 사법체계의 토양 위에 정착시키기 위해서는 변용적 수용(modified transplant)이 불가피하다. 따라서 우리입법자는 영미신탁제도를 계수할 때 여러 부분에서 이를 변용⋅수용하였다. 한편 그러한 변용적 수용으로 인하여 (대륙법체계와의 관계에서) 적잖은 개념적, 법리적 그리고 체계적 문제점을 낳았다. 지면의 한계로 인하여 이 글에서는 변용적 수용이 낳은 법이론적 문제점 중 다음 세 가지를 다룬다: (1) 신탁행위의 성질과 그 성립 및 발효시기의 문제; (2) 신탁재산의 독립성과 수익자의 취소권을 둘러싼 제3자적 대항력 문제; 마지막으로 (3) 이익취득금지위반의 효과와 그 이론적 기초문제. 이 주제들은 사실 영미신탁법과 대륙법신탁법을 비교분석함에 있어서 가장 핵심적인 부분에 속하는 것들이기도 하다. 이들 문제에 대한 필자의 견해는 각각 다음과 같다: (1) 신탁행위는 일괄적으로 단독행위체계로 통일시키는 것도 고려할 여지가 있고 그 성립 및 발효시기는 단독행위 일반원리에 따른다. (2) 영미와 달리 우리 물권법체계하에서 수익자는 신탁재산에 대하여 물권을 가진다고 보기 어렵다. 수익자가 수탁자의 개인채권자등보다 우선하는 이유는 신탁재산의 독립성에 있는데 우리 대륙법하에서는 비법인재단, 파산재단, 조합재산, 한정승인상속재산과 같은 맥락에서 이해될 수 있으나 사익목적신탁에 한하여 그 존속기한이 설정되어야 할 것으로 보인다. 나아가 신탁위반처분의 효과는 수익자에게 취소권을 부여하는 것보다는 이를 무효로 파악하는 것이 보다 체계정합적이라고 할 수 있다. 마지막으로 (3) 이익취득금지위반의 효과는 채권적이며 이는 우리 사법체계에서 드물게 행위불법에 기초한 반환책임을 수용한 것으로 볼 수 있다. 한편, 신탁법 제36조는 개정될 필요성이 있어 보인다.
Abstract
Private Law in Korea is based on the civil law tradition. It requires clarity in definition and coherence in the system-building. Therefore, a modified transplant is inevitable when importing the common law trusts to this civilian soil. Indeed, the legislation on trust law (i.e., the Trust Act) attempted to make several modifications when it was enacted in 1961 and amended in 2011. That said, the Trust Act has also resulted in some conceptual, systematical, and theoretical problems. Due to the space constraint, this article cannot cover all of them but aims to discuss three of these problems. They are: (1) those concerning the creation of the trust; (2) those pertaining to the third-party effect of the trust and to the doctrine of separate patrimony; (3) those relating to the effect for the breach of the no-profit rule and its doctrinal foundation. These also form the core issues when comparing the common law trust with the civil law trust. The views adopted in this article are as follows: (1) it is worth considering the option of substituting the contract-based trust regime for the unilateral-intention-based regime, thus regard the trust as created when the settlor’s intention to create the trust is manifested; (2) unlike the common law approach, the beneficiary’s right cannot be proprietary. The bankruptcy-effect could be explained by the doctrine of separate patrimony and the third-party effect should be achieved by regarding the deal made by the trustee and the third party as void, rather than by the current means of according a right of rescission to the beneficiary; (3) the effect for the breach of the no-profit rule is personal and it constitutes an exception to the existing compensational mechanism that always requires actual damage to be caused to the aggrieved party. Furthermore, Art.36 of the Trust Act that prescribes the no-profit rule needs amending.
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